A ata notarial brasileira: noções gerais e pontos controvertidos¹

 

Samuel Luiz Araújo²

Resumo

A partir da Lei 8.935/94, a ata notarial começou a ser efetivamente estudada e discutida no Brasil. Trata-se de um importante meio probatório, com previsão material de aplicação desde o Código de Processo Civil de 1939. Este ensaio apresenta dedutiva e indutivamente noções gerais do instituto e pontos controvertidos de sua aplicação no Brasil, tais como a aferição de capacidade, aplicação do princípio notarial de territorialidade, da possibilidade de lavratura de ata notarial narrando um ato ilícito. Do mesmo modo, a adoção de fórmulas sacramentais na sua lavratura. O direito notarial brasileiro tem buscado subsídios no direito estrangeiro, sobretudo naqueles de idioma espanhol. Porém, é preciso aplicar o conhecimento vindo do exterior com muita cautela, a fim de que a aplicabilidade do instituto não se torne uma perigosa aventura.

 

Palavras-chave: ata notarial; noções; ato ilícito; direito notarial brasileiro; controvérsias.

INTRODUÇÃO

 

A ata notarial no Brasil começou a ser efetivamente discutida a partir da vigência da Lei 8.935/94 (Lei dos Cartórios), lei esta que inaugurou formalmente este importante instituto de direito notarial em nosso país.

Com a disseminação (salutar) dos cursos de pós-graduação em Direito Notarial³, tanto de aperfeiçoamento como de especialização, o tema é constantemente tratado, sobretudo sob a projeção do direito estrangeiro.

A sua previsão normativa no exterior aproxima-se da completude. Observa-se isso nos inúmeros regulamentos e leis estrangeiras que tratam da atividade notarial do tipo latino.

Afirma-se seguramente que a ata notarial é um importante meio de prova, que engloba todos os fatores que as boas provas devem ter. A sua importância, também por isso, mostra-se evidente.

Este estudo tem como objetivo maior o estudo da ata notarial e especificamente o tratamento de alguns pontos controvertidos da ata notarial, a fim de suscitar as discussões.

A doutrina nacional tem enfrentado o tema buscando subsídios na doutrina estrangeira e esta por sua vez, já sedimentada, coloca-se defronte a novas dificuldades que a dinâmica das relações sociais lhe apresenta.

Tratar-se-á destas questões: é cabível a aferição de capacidade na ata notarial? Aplica-se o princípio de territorialidade na lavratura de ata notarial? Utilizando-se da experiência estrangeira, quais espécies de ata notarial são aplicáveis no Brasil? É possível a lavratura de ata notarial tendo por narração um ato ilícito? Existe fórmula sacramental para a sua lavratura?

 

 

1 Conceitos

 

 

Todo estudo deveria iniciar-se pelo conceito. Dos conceitos extraímos as características do instituto a ser tratado. Daí, pode-se afirmar que o melhor conceito é aquele que traz o maior número de caracteres do instituto.

José Enrique Goma Salcedo conceitua a ata notarial como sendo um “Instrumento público no qual os notários consignam os fatos e circunstâncias que presenciam e que por sua natureza não sejam matéria de contrato”⁴.

Pedro Ávila Alvarez afirma que

 

São os documentos originais protocolizados em que o notário, a requerimento da parte, consigna os fatos e circunstâncias que presencia […] e que por sua natureza não sejam matéria de contrato⁵.

 

Argentino I. Neri afirma que “É a relação irrefutável que desenvolve o notário de um ou mais atos que presencia ou autoriza como depositário da fé pública”⁶.

Sérgio Afonso Manica diz que é “A narração circunstanciada de fatos presenciados ou verificados pelo notário, ou por substituto legal do mesmo, convocado para sua lavratura”⁷.

Leonardo Brandelli conceitua como sendo

 

Instrumento público através do qual o notário capta, por seus sentidos, uma determinada situação, um determinado fato, e o translada para seus livros de notas ou para outro documento. É a apreensão de um ato ou fato, pelo notário, e a transcrição dessa percepção em documento próprio⁸.

 

Dos conceitos apresentados extraímos as suas características.

 

 

2 Características

 

 

2.1 Instrumento público

 

 

Instrumento público é todo documento emanado do Poder Público. É um gênero do qual emanam as espécies administrativa, judicial e notarial.

Como espécie administrativa temos as resoluções, portarias, decretos, editais, provimentos, avisos etc. Em suma, todos os atos emanados da Administração Pública, todos os atos administrativos.

Temos na espécie judicial as sentenças, acórdãos, certidões e quaisquer outros atos emanados do Poder Judiciário.

Embora possa haver controvérsias a respeito da espécie notarial, que poderia configurar um ato da Administração, temos os documentos públicos notariais. Aqui, subdividem-se em principais e os secundários. Como atos notariais principais temos a escritura pública lato sensu e a ata notarial⁹. A escritura pública lato sensu subdivide-se em escritura pública propriamente dita (stricto sensu) – destinada à lavratura de negócios jurídicos -, a procuração e o testamento.

Como atos notariais secundários temos o reconhecimento de firma, a autenticação e os traslados e certidões¹⁰.

Por conseguinte, é a ata notarial um instrumento público elaborado pelo tabelião de notas¹¹, agente delegado do Estado, que, mediante requerimento, a lavra em seu livro de notas e entrega o traslado para o requerente.

2.2 Conteúdo diverso do negócio jurídico

 

 

A ata notarial, ato jurídico stricto sensu que é, jamais poderá consubstanciar um negócio jurídico. Jamais teremos uma ata notarial de compra e venda, em que o vendedor efetua a tradição e o comprador paga o preço da coisa.

Esclarece Caio Mário da Silva Pereira que negócio jurídico consubstancia “declarações de vontade, polarizadas no sentido de uma finalidade, hábeis a produzir efeitos jurídicos queridos”¹².

Para negócios jurídicos, bilaterais ou unilaterais, utilizamos a escritura pública lato sensu, podendo ser uma escritura pública de compra e venda (bilateral) ou uma de testamento (unilateral).

Por essa razão, toda vez que nos depararmos com um negócio jurídico, saberemos que o ato a ser lavrado é uma escritura pública, nunca uma ata notarial.

Toda a teoria da ata notarial assenta-se nessa premissa e, na Espanha, “toda la técnica notarial española está basada en la distinción fundamental entre escrituras y actas”¹³.

O Regulamento notarial espanhol é taxativo ao prescrever, no seu art. 197, que os notários consignarão nas atas “los hechos y circunstancias que presencien o les consten y que por su naturaleza no sean materia de contrato”¹⁴.

 

 

2.3 Protocolar/extraprotocolar

 

 

Por documento protocolar entenda-se o protocolo notarial, ou na nossa linguagem, o livro de notas.

Todas as escrituras públicas, por exemplo, são protocolares, pois materializam-se no livro de notas. Não há lavratura de escritura pública fora do livro de notas do tabelião.

Extraprotocolar é o ato notarial lavrado fora do livro de notas, embora se tenha de dar nele notícia da sua lavratura. É o caso do auto de aprovação de testamento cerrado, que lavrado na cédula testamentária e observadas as prescrições legais dá-se notícia de sua lavratura no livro de testamentos.

Para melhor entendimento, entendam que o termo protocolar significa que a ata notarial é lavrada no livro de notas do tabelião e que ao final será entregue ao requerente o traslado daquele ato.

Já o ato extraprotocolar é lavrado em documento avulso, que fica em poder do próprio requerente. Seria o mesmo que lavrar a ata notarial na folha do livro de notas e, ao invés de juntá-la ao próprio livro, o tabelião entregasse esta folha ao requerente. Vislumbra-se isso claramente quando imaginamos um documento extraído de página da Rede Mundial de Computadores.

 

 

2.4 Fatos presenciados pelo tabelião

 

 

Os fatos presenciados pelo tabelião podem naturais ou humanos.

Aqui, temos de necessariamente abrir um parêntese para lançarmos algumas linhas sobre a controvertida teoria do fato jurídico.

A par das controvérsias e sem o receio de sermos taxados de equivocados, podemos dizer que os fatos jurídicos lato sensu podem ser naturais ou humanos (fatos jurídicos stricto sensu).

Os fatos naturais que nos interessam são aqueles que produzem algum resultado na órbita jurídica. Daí, aquela agradável brisa do mar, ou aquela garoa, embora sejam fatos naturais, aqui não nos interessam, pois não trazem repercussão na órbita jurídica.

Os fatos naturais que nos interessam são aqueles que produzem um resultado na esfera jurídica, podendo ser ordinários ou extraordinários. Fatos naturais ordinários são aqueles acontecimentos que ocorrem dentro da normalidade, tais como o nascimento e a morte. O nascimento é um fato natural tutelado pelo direito, assim como a morte, esta que dá abertura à sucessão.

Fatos extraordinários são os acontecimentos imprevisíveis, que nada obstante sejam naturais, produzem consequências na esfera jurídica. Lembram-se daqueles tsunamis que ocorreram na costa asiática? Produziram consequências desastrosas para aquela população e modificaram a geografia de algumas regiões, alterando o direito de propriedade de muitos por meio do perecimento da coisa. Do mesmo modo furacões, terremotos e quaisquer outros acontecimentos extraordinários que possam repercutir na esfera jurídica.

Os fatos jurídicos stricto sensu, ou humanos, são os atos jurídicos lato sensu. Por isso, fala-se hoje em ato/fato jurídico.

Dividem-se em atos jurídicos stricto sensu (art. 185, CC), negócios jurídicos (arts. 104/184, CC) e atos ilícitos (arts. 186/188, CC).

Os atos jurídicos stricto sensu independem da manifestação de vontade, máxime do princípio de autonomia privada¹⁵, aquela liberdade de fazer o que quiser (dentro do território demarcado pelo ordenamento jurídico), decorrente do princípio de dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CR/88). Além disso, os efeitos deste ato jurídico decorrem da lei e independem da vontade do agente. Temos como atos jurídicos stricto sensu o registro de nascimento no Serviço de Registro Civil das Pessoas Naturais (RCPN), o registro do título, judicial ou extrajudicial, no Serviço de Registro de Imóveis (RI), assim como a ata notarial. Esta é uma narração circunstanciada de fatos jurídicos, cujos efeitos que produz são independentes da vontade do requerente.

Os negócios jurídicos são tidos como toda atuação humana, decorrente da liberdade de contratar com quem e o que quiser (princípio de autonomia privada), cujos efeitos dependem do labor humano, tendo a lei um papel de mero definidor de limites, isto é, a lei tutela de maneira geral, sem especificidades.

Podem ser bilaterais (compra e venda, transporte, mútuo etc.) ou unilaterais (testamentos).

Voltemos a atenção agora para os atos ilícitos, sobretudo para sabermos se pode ser lavrada ata notarial desses fatos.

Ato ilícito é toda conduta humana, omissiva ou comissiva, contrária ao direito.

Podem ser contratuais (causais) ou extracontratuais (não-causais). Os atos ilícitos contratuais podem ser bilaterais, tais como a mora e a retirada maliciosa de um contratante na fase de puntuação dos contratos, ou unilaterais, tal como ocorre na recusa imotivada do pagamento na promessa de recompensa.

Os atos ilícitos extracontratuais, ou não-causais, subdividem-se em ilícitos intrínsecos e ilícitos funcionais.

Os atos ilícitos extracontratuais intrínsecos podem ser delituais (homicídio, furto, roubo etc.) ou quase-delituais (abalroamento de veículos, quebra de vidraça do casarão supostamente abandonado). Já os ilícitos funcionais são todos aqueles atos que, exemplificativamente, agridem princípios basilares do Código Civil (boa-fé objetiva, função social do contrato, da empresa e da propriedade). São todos aqueles fatos que extrapolam os limites do razoável, atingindo o direito de outrem, configurando o abuso do direito.

Retornando ao cerne deste item, todos os fatos que o tabelião efetivamente presenciar poderão ser narrados por meio da ata notarial.

A própria expressão designa a ata notarial típica, chamada “de presença” ou “de comprovação”, por meio da qual tudo aquilo que for apreciado, assistido pelo tabelião, pode ser narrado neste instrumento público notarial.

Por essas razões, pode-se lavrar uma ata notarial narrando: o descumprimento de uma promessa de recompensa; a retirada maliciosa de uma das partes na fase de puntuação dos contratos; o defeito de um semáforo e o grande número de acidentes naquele local; o constante descumprimento das leis de trânsito por um motorista; o barulho provocado por uma casa noturna em determinada região; o vandalismo provocado por jovens em um determinado bairro etc.

Veja que todos esses fatos podem ser considerados atos ilícitos e, no entanto, pode haver lavratura de ata notarial relatando-os.

Portanto, vê-se que é possível a lavratura de ata notarial relatando um ato ilícito. O que é vedado, por óbvio, é a intervenção notarial diretamente na produção do ilícito. Desse modo, incabível a lavratura de uma ata notarial relatando um homicídio, previamente anunciado pelo autor do crime, assim como o relato de um espancamento previamente informado. O notário, in casu, poderia, em tese, até ser responsabilizado, mediante co-autoria (dificilmente) ou participação (mais crível).

 

 

2.5 Requerimento da parte

 

 

O requerimento da parte é indispensável, pois, de regra, não há lavratura de ata notarial ex officio. A exceção que se apresenta no Brasil é a do art. 30, § 4º, do Provimento 54/78 do Egrégio Conselho Superior da Magistratura do Estado de Minas Gerais¹⁶.

Trata-se, pois, do princípio de instância, ou rogação, pelo qual a atuação notarial depende de provocação da parte. O notário age conforme for solicitado, rogado, descabendo a sua atuação sem requerimento do interessado.

Superado o requerimento da parte, parte-se para outro ponto crucial. Requerimento verbal ou por escrito? Esse assunto tem pertinência com outro, que lhe é conexo, qual seja, há necessidade de assinatura do requerente na ata notarial?

Visto que a ata notarial é um ato jurídico stricto sensu, pelo qual inexiste manifestação de vontade, a assinatura do requerente só pode ser vista como o assentimento àquilo que foi narrado pelo tabelião, isto é, a verificação de que o conteúdo da ata notarial corresponde verdadeiramente aos fatos que foram presenciados pelo tabelião.

Temos de enxergar o problema com os olhos do espírito brasileiro. É perigosíssimo lavrar uma ata notarial mediante requerimento verbal da parte, mormente quando esta se recusa a assinar o instrumento. O tabelião poderá responder a um procedimento administrativo, instaurado para averiguar se a denúncia de que o tabelião agiu de ofício procede, agindo este com o tão-só intuito de prejudicar um direito, denúncia esta feita pelo prejudicado. E isso é só uma das várias hipóteses imagináveis.

Portanto, é salutar a exigência do requerimento por escrito. Mesmo que a parte se recuse a assinar a ata notarial, o tabelião terá um documento assinado por ela solicitando a lavratura deste instrumento.

No passo a passo da prática, recomenda-se o requerimento por escrito, a impressão de um rascunho da ata notarial, que será lido pelo tabelião ou mesmo pelo solicitante. Lido o rascunho e dito que está conforme o fato presenciado, o tabelião perguntará se o requerente assinará a ata notarial. Tendo resposta positiva, imprimirá no livro de notas, lerá o instrumento e colherá a assinatura do solicitante. Obtendo resposta negativa, isto é, o solicitante recusa-se a assinar, o tabelião fará menção disso na conclusão do ato notarial, imprimirá, lerá e assinará sozinho a ata notarial.

Esse procedimento é cautelar e evitará muitos dissabores futuros, advindos da malícia de interessados.

 

 

2.6 Irrefutabilidade, dada a fé pública

 

 

Fé pública é corolário do princípio de confiança, este próprio do Estado de Direito. Todos exigem que os atos emanados dos órgãos públicos sejam seguros, confiantes. Do mesmo modo que a criança confia no colo dos pais, onde se apóia e efetivamente se segura, a sociedade confia nos atos produzidos pela organização estatal. Sem essa confiança, reinaria a desconfiança, o temor de verem atacados e desconstituídos todos os fatos jurídicos.

Segundo o magistrado Gomes de Souza,

 

O princípio da confiança assenta no princípio da auto-responsabilidade de todos, postulando que quem age "de acordo com a norma de cuidado objectivo, deve poder confiar que o mesmo sucederá com os outros", ou seja deve inserir-se na análise da medida do cuidado exigível – partindo-se da ideia geral de que os outros obrigados, igualmente, a um dever de cuidado, em princípio, cumprirão o seu próprio dever de cuidado¹⁷.

 

Couture, tratando claramente da fé pública notarial, conceitua-a como a “Calidad genérica que la ley acuerda, independientemente de su eficacia probatoria, a determinados documentos notariales, en razón de la investidura propia del escribano que los autoriza.”¹⁸

De Plácido e Silva diz que fé pública “É a confiança que se deve ter a respeito dos documentos emanados de autoridades públicas ou de serventuários da justiça, em virtude da função ou ofício exercido.”¹⁹

Para José Náufel, a publica fides é a “Confiança que todos depositam na verdade ou legitimidade de ato emanado de autoridade pública ou de funcionário devidamente autorizado, no exercício de suas funções”²⁰.

A fé pública traz em si a presunção de legitimidade e autenticidade de todo ato notarial e sem ela a própria estrutura da atividade restaria prejudicada. É um pilar tão importante que o Min. Humberto Gomes de Barros já disse que “A fé-pública que emana do ato do tabelião me impede de dizer o contrário”²¹.

 

 

3 Natureza jurídica

 

 

Apresentamos no item 2.4, supra, a teoria do fato jurídico que, a nosso ver, melhor se adéqua ao Direito Notarial. Por ela, vê-se que a ata notarial tem a natureza jurídica de ato jurídico stricto sensu, pois se trata de uma ação humana lícita, tutelada pelo ordenamento jurídico, in casu, art. 7º, III, Lei 8.935/94.

 

 

4 Previsão da ata notarial no Brasil

 

 

Tem-se dito que a ata notarial no Brasil surgiu formalmente com a Lei 8.935/94, que no art. 7º, inciso III, atribui ao tabelião, com exclusividade, a lavratura de ata notarial. Materialmente o surgimento deu-se a partir do Código de Processo Civil de 1973, que no seu art. 364 prevê que “o documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença”.

No início da década de 1990, tabeliães do Sul começaram a lavrar atas notariais, arrimados no art. 364 do CPC vigente.

Contudo, analisando mais detidamente a legislação brasileira, vê-se que a previsão material de lavratura de ata notarial é ainda mais remota. Nada obstante tratar-se de documento histórico que não teve vigência no Brasil, porém de inegável respeitabilidade, o Esboço de Código Civil de Teixeira de Freitas já trazia no seu ventre a possibilidade de lavratura de ata notarial. O insigne civilista²², tratando dos instrumentos públicos, previu no seu art. 688, 2º: “Quaisquer instrumentos fora de Notas, que fizerem os mesmos Tabeliães, e funcionários, nos casos e pela forma que as leis determinam”²³. Portanto, quaisquer instrumentos fora de notas, isto é, extraprotocolares, que os tabeliães ou seus prepostos lavrassem, seriam considerados instrumentos públicos, in casu, notariais.

Um pouco depois, tivemos disposições no Código de Processo Civil de 1939 que também previam a possibilidade de lavratura de ata notarial. O art. 226 deste diploma, tratando da prova documental, assim como o art. 311, § 3º, tratando das ações de preempção ou preferência e do direito de opção, traziam materialmente – sem a ela referir-se expressamente – a possibilidade de lavratura de ata notarial no Brasil, conforme se vê das suas redações:

 

 

Art. 226. As certidões e traslados extraídos de registos, autos, livros de notas e de outros documentos públicos, pelos escrivães, tabeliães e oficiais de registo, terão por si a presunção de autenticidade.

 

Art. 311. O comprador de coisa adquirida com cláusula de preempção ou preferência, que a quizer vender ou dar em pagamento, interpelará a pessoa de quem a houve para que use de seu direito.

§ 3º Quando qualquer das partes deixar de comparecer, a outra poderá pedir ao tabelião, ou escrivão, que lhe dê certidão do fato.

 

Desse modo, nota-se que desde o Código de Processo Civil de 1939 já havia a possibilidade de lavratura de atas notariais no Brasil. E corriqueiramente lavravam-se atas notariais sem saberem que a elas estavam se referindo. A certidão da ausência da parte a que aduz o § 3º do art. 311 do CPC/1939 nada mais é do que uma ata notarial, pois o tabelião, arrimado na presunção de autenticidade prevista no art. 226 do mesmo diploma, atestava que naquele dia e hora tal pessoa estava ausente do recinto. Esta certidão é o que chamamos hoje de ata notarial de presença ou comprovação.

Apenas para ilustrar, a ata brasileira assemelha-se ao acte authentique francês, com a acta legalizada espanhola, com o deed dos países do sistema common law e com o akte, ou Die öffentliche Urkunde alemão²⁴.

 

 

5 Objeto

 

 

Uma análise rápida do instituto pode levar a crer que somente ato lícitos podem ser narrados em ata notarial. Afirmar isso é uma impropriedade, pois tanto atos lícitos como ilícitos podem ser objeto da lavratura de uma ata notarial.

A recusa imotivada do pagamento de uma promessa de recompensa é um ato ilícito (contratual/causal unilateral) e, no entanto, pode ser objeto de lavratura, assim como a retirada despropositada de uma das partes na fase de puntuação do contrato (contratual/causal bilateral). A narração dos atos maldosos de um vizinho baderneiro, que todos os dias arremessa objetos da janela do seu apartamento, provocando danos na propriedade dos outros (ato ilícito extracontratual/não causal, intrínseco, quase-delitual) também.

Portanto, quaisquer fatos jurídicos lato sensu podem ensejar a lavratura de uma ata notarial, pouco importando se naturais ou humanos. Já tivemos a oportunidade de dizer isso no item 2.4, supra.

É muito frequente a ocorrência de tsunamis na Indonésia. São fatos naturais extraordinários que provocam mutações objetivas, isto é, levam à perda da propriedade pelo perecimento da coisa. Considerando que no Brasil a propriedade se adquire, via de regra, pelo registro no Serviço de Registro Imobiliário competente, como o proprietário dirá ao oficial registrador que a sua propriedade não mais existe, diante da ocorrência de um fato natural extraordinário? Por meio de ação própria? Muito demorado. Por meio de retificação registral? Não nos parece correto, pois o procedimento não se presta a isso. O único meio juridicamente bem posto para se documentar a ocorrência é por meio da ata notarial.

A licitude do objeto é aferível pelo tabelião diante do caso concreto. No seu juízo prudencial, o tabelião aferirá se aquele determinado fato pode ser objeto de lavratura de ata notarial, ou, pelo contrário, se o pedido do requerente deve ser recusado, seja por inadequação da via eleita, seja por ilegitimidade do interesse, seja por ofensa a um direito fundamental de outrem. Este é um ponto delicadíssimo da atuação notarial, que exige o desabrochar do bom senso.

O ilícito que obviamente jamais será narrado em ata notarial é o extracontratual/não causal, intrínseco, delitual. O tabelião nunca poderá comparecer a um local, mediante chamado do autor, para narrar um homicídio que será cometido por este. Ou ainda atender a um chamado para documentar o espancamento de alguém. De tudo, lembrando-se que se deve aplicar o art. 40 do CPP, se for o caso.

Portanto e repisando, quaisquer fatos jurídicos lato sensu podem ser narrados em ata notarial, cabendo ao tabelião a análise do fato diante do caso concreto.

 

 

6 Narração do fato em matéria de ata notarial

 

 

A técnica notarial exige que todos os atos sejam lavrados de maneira clara e objetiva, obedecendo aos ditames legais.

A narração da ata notarial segue esse mandamento, acrescida da objetividade. Não há espaço para subjetivismos na lavratura deste ato.

Se o tabelião for chamado para lavrar uma ata notarial, tendo por objeto a constatação do estado de fato de um apartamento, por ocasião de sua entrega findo o contrato de locação, deverá ele narrar o fato objetivamente, mencionando tudo aquilo que os seus sentidos captarem. Exemplificando, se houver uma trinca na parede da sala, deverá ele medir a extensão da trinca, mencionando que ela está a uma altura de x metros do chão do apartamento e a x metros da porta que dá acesso à copa. A essa narração, juntará ele fotos ou mesmo a filmagem de todo o apartamento, gravando em meio magnético que fará parte integrante da ata notarial.

O que jamais poderá dizer é que o apartamento está em bom ou mau estado de conservação, pois isso importa em juízo de valor. Afinal, o que é bom para ele pode ser ruim para outra pessoa, do mesmo modo que um mau estado de conservação na visão dele, pode ser bom para outrem. Dizer que uma porta está em bom estado de conservação é muito vago, pois uma porta de madeira maciça tem um valor e outra feita com material compensado tem outro preço. Uma maçaneta de porta de material nobre tem um valor, outra de material de menor qualidade tem outro.

Dizer que sentiu cheiro de mofo também é muito vago, pois o que garante que o cheiro sentido é realmente de mofo? Ou que sentiu cheiro de gasolina, que pode não ser.

Colocar expressões como “parece-me”, ou “desconfia-se”, ou “tudo leva a crer”, também é incabível, pois ou fato aconteceu ou não aconteceu, ou é ou não é. “Talvez” jamais.

 

 

7 Requisitos

 

 

O primeiro e mais importante requisito é o requerimento da parte. Em regra não há lavratura de ata notarial de ofício. De modo algum poderá o tabelião comparecer a um local, sem ser chamado, a fim de lavrar uma ata notarial, sabendo ele que ela poderá ser útil a determinada pessoa, que sabe ele estar litigando com outra. Sobre este requisito remetemos o leitor para o item 2.5, supra.

Um princípio próprio de direito notarial é o da unidade do ato. Por ele, deve o ato notarial iniciar-se e findar-se em um só instante. Não se pode iniciar um ato hoje e terminá-lo dias depois. Contudo, a ata notarial é uma exceção a esse princípio, pois determinados fatos podem ter início em um dia e findar-se em outro, até mesmo na semana seguinte. Reuniões de assembléia de grandes corporações, abertura de cofres, implosão de edifícios, todos esses fatos podem ter início em um dia e terminar em outro, podendo levar até semanas e, nada obstante isso, podem ser narrados via ata notarial.

Outro importante princípio da atividade notarial²⁵ é o de territorialidade, insculpido no art. 9º da Lei 8.935/94. Pelo princípio de territorialidade o tabelião deve atuar somente no município para o qual recebeu a delegação, sendo-lhe vedado entrar no território do colega. Deve respeitar os princípios de deontologia notarial próprios do notariado do tipo latino.

Se o fato ocorre no seu município – ou circunscrição, conforme preveja a Lei de Organização Judiciária do seu estado -, este tabelião é que será o competente para a lavratura. Pode acontecer de a parte querer que determinado tabelião lavre a ata notarial, a pretexto de no local da ocorrência do fato não existir tabelião, ou este não ser capaz de reproduzi-lo por meio da ata. Isso é vedado e injustificável. Se o tabelião não se sentir preparado para lavrar a ata notarial, deve recorrer ao colega a quem mais se afeiçoa e procurar subsídios para tanto. O Código de Deontologia Notarial²⁶, no seu item 3.1, prevê isso.

Pode acontecer de um fato ocorrer em um município e findar-se em outro. Nesse caso, o tabelião que iniciar a ata deverá contatar o colega vizinho, a fim de que este passe a narrar o ocorrido dentro da sua jurisdição notarial.

A respeito da minuta²⁷, é incabível a sua utilização em ata notarial. Não pode o tabelião servir-se de minuta para a narração de um acontecimento pelo simples e óbvio fato de que o acontecido deve ser presenciado por ele, tabelião e não por outrem. A ata notarial é a narração de um fato presenciado pelo tabelião, ou seu preposto. Se outra pessoa viu o fato e quer documentá-lo por meio de instrumento público, deverá fazê-lo por meio da chamada escritura pública declaratória. Esta modalidade de escritura pública, criticada por uns²⁸ e lavrada por muitos, é o meio hábil para reproduzir declarações vindas das partes, fatos presenciados por elas e não pelo próprio tabelião.

Sobre os requisitos de forma, a única previsão legislativa formal que temos no Brasil a respeito de ata notarial encontra-se na Lei 8.935/94, que se limita a dizer que é atribuição exclusiva do tabelião de notas. Não há lei que prescreva, expressamente, os requisitos da ata notarial. Por isso, analogamente utiliza-se dos requisitos da escritura pública insertos no art. 215, § 1º, do Código Civil, conjugando-se com o art. 185 do mesmo diploma, visto que a ata notarial é um ato jurídico stricto sensu. O artigo 215, § 1º, é uma norma imperativa e, como tal, se descumprida, fulminará o negócio jurídico de invalidade (art. 166, VI, Código Civil).

Dentre os requisitos do dispositivo, destaca-se o do inciso II, que é a aferição da identidade e capacidade da parte. Na Espanha, que é um país avançadíssimo em matéria de Direito Notarial, basta que o requerente tenha legítimo interesse na lavratura da ata notarial, não se fazendo qualquer menção à sua capacidade, o que configura uma exceção ao art. 145 do Regulamento do Notariado, pelo qual o notário deve dar fé de que a seu juízo os comparecentes são capazes e têm legitimação necessária para a outorga do ato. Trata-se de uma especialidade formal da ata notarial²⁹.

O problema é que no Brasil não temos regulamento notarial, tal como nos países avançados na matéria. Utilizamo-nos dos requisitos da escritura pública, insculpidos em uma norma imperativa que o seu descumprimento leva à nulidade do ato, o que traz uma carga de insegurança altíssima. E insegurança jurídica é um antagonismo em se tratando de atividade notarial, que se presta exatamente a garantir a segurança (art. 1º, Lei 8.935/94).

Por essas razões, entendemos hoje que se deve prestigiar a cautela, mesmo que em detrimento de toda a construção doutrinária espanhola, devendo o tabelião de notas aferir a capacidade do requerente, assim como o seu legítimo interesse. E no mais, não nos parece possível atender a um pedido de uma criança que, a despeito do legítimo interesse, requer a lavratura de uma ata notarial. Ou de outro incapaz qualquer, requerendo a sua lavratura.

Ainda em matéria de legitimidade do interesse, no seu juízo prudencial deve o tabelião impedir a ofensa ao direito de intimidade e vida privada, negando-se a lavrar ata notarial que venha ofender a intimidade de outrem³⁰. Exemplificando, uma situação é um casal homossexual requerer a lavratura de ata notarial, narrando o seu relacionamento, o que é perfeitamente possível. Outra situação, que é abominável e vedada, é o requerimento feito por um morador do edifício, inconformado com a vida desse casal, para a lavratura de uma ata notarial relatando a convivência desses homossexuais. Ou ainda, o requerimento de um morador do edifício para narrar as cenas íntimas de um casal do apartamento em frente, o que também é vedado. Em suma, deve-se respeitar a vida privada das pessoas, negando-se a lavrar ata notarial que venha a ofender a intimidade de outrem.

Já ouvimos que em matéria de ata notarial o ato deve iniciar-se com a tão-só designação da data (Aos dez dias do mês de janeiro de dois mil e nove), ao passo que o início das escrituras deve dar-se com a fórmula “Saibam quantos esta pública escritura virem, ou dela notícias tiverem, que […]”. Nada mais despropositado. A fórmula “Saibam […]” não é requisito de nenhum ato notarial, pelo menos nos séculos mais recentes.

Por intuição acreditamos que a fórmula do “Saibam” remonta à época em que a publicidade se dava no grito em praça pública. Hoje, sabemos, a publicidade se dá por meio de lei, tal como explicitado no art. 1º da Lei 8.935/94.

Tratando dos requisitos da escritura pública, os quais aplicamos analogamente à ata notarial, não há menção da fórmula “Saibam […]” nas Ordenações Filipinas, conforme se vê do livro 1º, título LXXVIII, § 3º, nota 2. Definindo o que é escritura pública, o mesmo dispositivo também não traz qualquer menção à obsoleta fórmula. O único requisito, hoje estranho, previsto nas Ordenações Filipinas (livro 1º, título LXXX, § 7º) é a exigência de se constar em todo ato notarial, assim como judicial, a fórmula do “dia, mez e anno do Nascimento de Nosso Senhor JESU CHRISTO, e não separado, como até aqui se fazia, e a cidade, villa, ou lugar e casa, em que as fizerem, e assi os seus nomes delles Tabelliães, que as fazem”.

A Consolidação das Leis Civis, de Augusto Teixeira de Freitas, no seu art. 386, tratando dos requisitos da escritura pública, também não trazia qualquer menção à fórmula “Saibam […]”³¹.

O Código Civil de 1916, com a modificação imposta pela Lei 6.952/81³², igualmente não traz qualquer menção à fórmula “Saibam”, assim como o art. 215, § 1º, do Código Civil vigente.

Posto isso, a utilização da antiquada e retrógrada fórmula “Saibam todos quantos esta pública escritura (ou ata) virem, ou dela notícias tiverem” é uma questão de preferência. Quem quiser que a coloque. E, colocando-a ou não, estejam certos de que o ato notarial valerá do mesmo modo. Particularmente, entendemos que essa fórmula faz parte da história e não a utilizamos em qualquer ato notarial, tanto pelo amor à boa técnica, como pelo desamor aos praxistas, cujo achismo “tudo se resolve com a praxe”, ou “é a praxe”, tem os levado a cometer grandes erros, grande come una casa³³.

 

8 Eficácia da ata notarial

 

 

A ata notarial tem eficácia probatória juris tantum, fazendo prova da sua formação e de todos os fatos narrados pelo tabelião.

Arrimada na fé pública notarial, a ata notarial goza de uma posição privilegiada em comparação às demais provas.

Para se atacar o conteúdo de uma ata notarial, o interessado terá de provar em juízo que aquilo que foi presenciado pelo tabelião é uma inverdade, ou não aconteceu daquela forma. De todo modo, tendo sido promovida uma ação visando ao decreto de invalidade de uma ata notarial, assim como de qualquer outro ato notarial, o tabelião, em nome da verdade, deverá participar dessa ação, colaborando com o Judiciário a fim de aclarar as situações vivenciadas e transcritas na ata notarial. Fundamentamos isso no art. 339 do CPC, a par dos entendimentos em sentido contrário.

Acreditamos ser incorreta a opinião de que o tabelião deve permanecer inerte, visto que o ônus da prova compete ao autor da ação. Se o notário está ciente do que fez e que o fez da forma prescrita em lei, não há razão para permanecer inerte, assistindo ao desenrolar dos fatos passivamente, às vezes até satirizando a situação. O art. 339 do CPC não faz distinção, prescrevendo que “Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”. Pois bem, o dever decorre da lei, não havendo margem para discricionariedade e ninguém é nenhuma pessoa. Logo, o tabelião deve colaborar no sentido de aclarar e confirmar os fatos que ele presenciou.

A ata notarial goza de uma superioridade material³⁴ em relação às demais provas. Antônio Cláudio da Costa Machado leciona que “A força probante dos documentos depende de vários fatores conjugados (origem, autenticidade, veracidade, formalidade […]”³⁵. O mesmo autor, comentando o art. 364 do CPC, que segundo muitos foi a norma precursora da possibilidade de lavratura de atas notarias no Brasil, diz que este artigo é uma regra de valoração da prova documental, pela qual ficaria o juiz vinculado à prova, ou, pelo menos, limitado no seu livre convencimento motivado³⁶.

Na lavratura de uma ata notarial, mormente quando se tratar da modalidade de presença ou comprovação, com função de produção antecipada de provas, o tabelião deverá observar rigidamente os arts. 422 a 427, 431-A, 431-B, 438 e 439, todos do CPC. Além disso, na nomeação de perito, averiguará se este pode estar tipificado como impedido ou suspeito, aplicando-se, respectivamente, os arts. 134, V e VI, e 135, I a V, ambos do CPC.

Por tudo, deve o tabelião atuar de forma proba, acautelatória, imparcial, prudencial e igualitária. Sendo chamado a lavrar uma ata notarial visando a uma produção antecipada de provas, deverá cientificar a provável parte contrária para, querendo, no dia e hora designados, vir acompanhar a lavratura da ata notarial, impugnar a indicação do perito, apresentar quesitos, indicar assistentes etc. Tudo isso em nome da transparência, da publicidade, autenticidade, segurança jurídica e eficácia que todo ato notarial deve produzir.

 

9 Espécies

 

 

A doutrina nacional e estrangeira apresenta-nos uma variedade de atas notariais, tais como de protocolização, notificação, presença ou comprovação, de depósito, de requerimento, de notoriedade, etc. Trataremos somente daquelas mais usuais e possíveis de serem lavradas no Brasil³⁷, apresentando os seus aspectos principais.

 

 

9.1 Atas de presença (ou de comprovação)

 

 

São as típicas atas notarias, nas quais o notário narra exata e objetivamente o que por ele foi presenciado, sem emitir qualquer juízo valorativo.

Essas atas servem basicamente para documentar a existência, conservando-a, de uma situação vivida pela parte e assistida pelo tabelião. Em outras palavras, as atas de presença servem para autenticar fatos, isto é, documentar a existência de um fato jurídico, conservando-o perpetuamente.

Da conservação dos fatos extrai-se o seu efeito, que é puramente probatório. O fato foi presenciado pelo notário e documentado em livro próprio, ou fora de suas notas, dotando-o de autenticidade, publicidade e segurança, tudo isso sob o manto da fé pública.

A sua aplicabilidade no direito brasileiro é perfeitamente possível e seguramente é a mais perfeita prova de que se pode utilizar. Lamentavelmente, é um instituto desconhecido dos operadores do direito, com pouquíssimos julgados tratando do assunto³⁸.

Pode-se utilizar-se esta modalidade de ata notarial para a atestação de pessoas em determinado local – ou sua ausência (como nos casos de abandono de emprego), comprovação do estado de fato de um imóvel, para a chamada vistoria ad perpetuam rei memoriam, comprovação de entrega e estado de coisas, envio de petições via fax³⁹, abandono de um prédio⁴⁰, comprovação de servidão de passagem, abertura de cofres bancários, documentar o conteúdo de página na Internet e recebimento de mensagens por meio eletrônico, perda da propriedade pelo perecimento da coisa, mutações no direito de propriedade advindas de acessões naturais etc. Percebe-se que as possibilidades de utilização são inimagináveis, funcionando como importante meio probatório e uma revolução no processo civil⁴¹.

 

9.2 Atas de notoriedade

 

 

Pode parecer um pleonasmo falar em ata de notoriedade, pois, segundo o inciso I do art. 334 do CPC, fatos notórios independem de prova. Contudo, temos de fazer uma distinção com relação a esses fatos.

Existem fatos notórios que são de conhecimento do público em geral. Exemplificando, todos sabem que Luís Inácio Lula da Silva é hoje Presidente da República Federativa do Brasil, que o automóvel Fusca foi fabricado pela Volkswagen, que a torcida flamenguista é a maior do país, que o Rio de Janeiro é “a cidade maravilhosa” etc.

Paralelamente, temos fatos que são do conhecimento de um público em particular. Somente uma parcela da população tem ciência deles. Exemplificando, somente o povo acreano sabe que o governador do Estado do Acre é hoje Arnóbio Marques de Almeida Júnior; ou que o síndico de um determinado edifício é fulano de tal; ou que o prefeito de uma cidade do interior é beltrano de tal; ou que sicrano de tal é presidente da associação dos moradores do bairro x etc.

Portanto, podemos falar em um notório absoluto, geral, do conhecimento do público em geral e de um notório relativo, particular, circunscrito a determinadas pessoas, que somente estas têm conhecimento.

Desse modo, servirá a ata de notoriedade para transmudar – por meio da publicidade inerente a todo ato notarial – um fato notório relativo, tornando-o absoluto. E qualquer fato notório relativo pode ser objeto de ata notarial. Pode-se lavrar ata de notoriedade para publicizar o apelido de uma pessoa, a fim de possibilitar a retificação do seu registro, introduzindo este apelido em seu nome; ou, mediante levantamento documental e fático, a posse de um estado, a fim de possibilitar a obtenção de certidão de casamento em cartório que teve o seu acervo destruído (em razão de incêndio, por exemplo); ou o exercício habitual de determinada profissão, para fins previdenciários; ou a convivência de pessoas, sobretudo se o casal é homossexual; etc.

 

 

9.3 Atas de sanação (ou subsanação)

 

 

As atas de sanação servem para corrigir equívocos insertos em atos já praticados, ou para suprir alguma omissão.

Contudo, a correção ou a supressão tem um limite, cingindo-se a meros erros materiais. Daí, tem cabimento a ata de sanação para corrigir erro de cálculo inserto em escritura pública, no caso de descrição de um terreno que mede dez metros de frente e fundos por trinta metros nas laterais, totalizando trezentos metros quadrados, quando, equivocadamente, se escreveu trezentos e sessenta metros quadrados; ou o número do imóvel no cadastro municipal, ou mesmo o número de sua matrícula.

Igualmente, pode-se utilizar a ata de sanação para suprir a omissão do número do imóvel no cadastro municipal, ou o número de sua matrícula, ou para suprir uma descrição subjetiva ou objetiva deficiente etc.

O que é vedado, não somente em ata notarial, mas também em escritura pública⁴², é a correção de dados essenciais do negócio jurídico (em se tratando de compra e venda, partes – e seu consentimento -, objeto, preço e modalidade do negócio). Proíbe-se, então, majorar ou minorar o preço, mudar a coisa, ou o seu outorgante.

Segundo Leonardo Brandelli, a ata de “subsanação” é inaplicável ao direito brasileiro, em virtude da ausência de previsão legislativa⁴³. Contudo, deve-se observar a principiologia aplicável à atividade notarial e não há qualquer um que vede a lavratura da ata de sanação. Nem mesmo o princípio rogatório, pelo qual não há atuação notarial ex officio poderia obstaculizar a sua lavratura. Seria ilógico admitir que o notário cometesse um erro evidente em qualquer ato notarial e não pudesse corrigi-lo de pronto, no momento que dele tomasse conhecimento. Se errou, deve corrigir, sobretudo em virtude do princípio de eficiência.

Na Espanha há previsão expressa de sua admissibilidade, conforme art. 153 do Regulamento Notarial. O mesmo ocorre na Província de Buenos Aires (art. 148 da Lei 9.020) e em Portugal (por meio de averbação no ato praticado – art. 132 do Código do Notariado).

Além disso, se considerarmos a hipótese de uma ata notarial com feição de vistoria ad perpetuam rei memoriam, com participação inclusive de peritos e se for preciso (ou requerido pelas partes) a feitura de uma nova perícia, de conformidade com os arts. 437 a 439 do CPC, poderemos ter a necessidade de correção da ata notarial, até mesmo a pedido de todas as partes necessárias. Aferindo o notário que é caso de atendimento do requerimento, não vemos razão para a negativa de sanação. Se assim não for, poderá tratar-se de ata de protocolização, o que é vedado no Brasil⁴⁴.

Admitida a sua aplicabilidade no Brasil, podemos classificar a ata notarial de sanação quanto à rogação e quanto à sanação propriamente dita. Quanto à rogação, podemos subdividi-la em ex officio, em que o notário age de ofício no exato momento da tomada de conhecimento do equívoco por ele cometido, tal como previsto no art. 30, § 4º, do Provimento 54/78, do Egrégio Conselho Superior da Magistratura do Estado de Minas Gerais. E a outra modalidade, que chamamos rogatória, pela qual o interessado no ato notarial solicita a sua lavratura, tendo percebido o equívoco cometido pelo notário.

Quanto à sanação propriamente dita, temos ata aditiva, destinada a suprir omissões e ata retificativa, destinada a corrigir equívocos. Impende dizer que é inadmissível e uma atecnia lavrar ata aditiva para corrigir erros, ou ata retificativa para suprir omissões. Cada qual tem a sua aplicação e isso vale também para as escrituras públicas.

Nessas atas de sanação somente o notário as subscreve. Não há assinatura das partes, nem tampouco do requerente.

 

 

9.4 Atas de declaração (testemunhal, de referência, de manifestações) e atas de referência de titularidade

 

 

A doutrina ainda nos apresenta a chamada ata de declaração, pela qual o notário formaliza (documenta) as declarações prestadas pelas partes, cujo efeito se assemelha à confissão, com possível aplicação no Brasil.

Entendemos que isso deve ser feito por meio de escritura pública, pela qual o notário coletará as declarações da parte. Ata notarial é para o caso de o próprio notário ter presenciado um fato e não outra pessoa. Se esta pessoa é que presenciou tal acontecimento, a autoria da declaração é dela e não do notário. Portanto, o ato a ser lavrado é escritura pública declaratória e não ata notarial.

João Teodoro da Silva apresenta-nos uma outra modalidade com possível aplicação no Brasil, que é a “ata de referência de titularidade”, pela qual o notário faz o levantamento da cadeia dominial de um imóvel, perscrutando todos os seus documentos, a fim de facilitar a identificação dos proprietários atuais e anteriores⁴⁵. Essa ata notarial por ele referenciada é claramente uma ata de presença (ou de comprovação), razão pela qual preferimos assim denominá-la. Se quiséssemos torná-la uma nova modalidade, teríamos de igualmente nominar a “ata notarial de comprovação de estado de fato de um imóvel”, ou “ata notarial de conteúdo de página da Internet”, ou “ata notarial de envio de petição via fax” etc. Não vemos motivo para adotar tal denominação.

 

 

CONCLUSÃO

 

 

A possibilidade de lavratura de ata notarial no Brasil remonta ao início do século passado, quando da vigência do Código de Processo Civil de 1939, que no seu art. 311, § 3º, já previa materialmente a possibilidade de sua lavratura. Por esse dispositivo, muitos tabeliães lavraram atas notariais sem notar que as estavam fazendo. Mas, formalmente, o instituto foi inaugurado apenas em 1994, pela Lei 8.935, ocasião em que passou a ser amplamente discutida.

Nos países de idioma espanhol, destacando-se Espanha, Argentina e Uruguai, o direito notarial avançou sobremaneira e a vizinhança com estes dois últimos países tem impulsionado reflexamente o direito notarial brasileiro.

Serve a ata notarial como um importante meio probatório, acima de qualquer outro meio de prova, dada a autenticidade, publicidade, veracidade e formalidade que caracteriza todo ato notarial. Quando bem feita torna-se irrefutável, dada a fé pública tabelioa, funcionando como um importante meio de aceleração processual, um verdadeiro plus probatório, materialmente superior às demais provas.

O direito notarial brasileiro tem avançado ultimamente. Além da proximidade e influência dos países vizinhos, deve-se isso aos concursos públicos e aos cursos de pós-graduação, estes que fomentam o estudo deste importante ramo do direito e aqueles que exigem uma preparação séria dos candidatos para o exercício da delegação, impondo o exame de praticamente todos os demais ramos do direito, com especial cobrança do Direito Civil.

Contudo, ainda é incipiente. É preciso que os notários brasileiros busquem o aperfeiçoamento constante, recorrendo ao direito estrangeiro e extraindo dele aquilo que melhor se adequar ao ordenamento jurídico pátrio. E essa adequação deve dar-se de maneira isenta e sociologicamente bem posta, para que não se incorra no erro de importar ideias que funcionam no exterior, mas que a sua aplicação no Brasil resultaria em uma perigosa aventura.

Percebe-se isso claramente na aferição da capacidade em matéria de ata notarial, que na Espanha é dispensável, mas que no Brasil é requisito da escritura pública e a sua preterição poderia, em tese, resultar na decretação de invalidade do ato jurídico.

Da experiência estrangeira podemos buscar as modalidades de atas, adaptando-as ao nosso ordenamento, tal como fazemos com a típica ata notarial de presença (ou comprovação), de notoriedade e de sanação.

O respeito à ética profissional deve ser elevado ao primeiro plano do mister notarial. É abominável a prática constante de invasão territorial por meio do “livro que anda”. Cumpra-se a lei, agindo cada qual no seu território (município ou circunscrição, conforme o caso), sem invadir o espaço do colega. É inescusável a lavratura de ata notarial, ou de qualquer outro ato, em território alheio. Lá existe o colega, tão capacitado quanto o invasor.

Em atenção à técnica, deve-se redigir a ata notarial de maneira clara, objetiva e concisa, a fim de que ela alcance a finalidade esperada pelo requerente. E desapegue-se do praxismo e do formalismo, pois o primeiro é perigoso (“o uso do cachimbo entorta a boca”) e o segundo nada tem a ver com a formalidade que o ato exige. Formalidade é obediência à lei enquanto o formalismo é despropositado, às vezes até burocrático.

Do mesmo modo, abandonemos os estereótipos. É uma inverdade falar-se que é vedada a lavratura de ata notarial na qual se narra um ato ilícito. Verifique-se primeiramente qual o ato ilícito a ser narrado, para depois saber se o requerimento da parte pode ser atendido, ou, pelo contrário, se deve ser negada a lavratura da ata notarial.

E por fim, tal como já dito, é dever do notário o aperfeiçoamento jurídico-cultural constante. Somente por meio do estudo sério e contínuo é que alcançaremos o lugar de destaque que a própria evolução cultural dos povos nos reservou no mundo jurídico, que nos despojaremos do ranço que circunda a atividade e que obnubila a visão dos notários, impedindo uma atuação racional e prática, dentro dos ditames jurídicos.

 

 

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______. Consolidação das leis civis. Brasília: Senado Federal, 2003. v. I. (Coleção História do Direito Brasileiro).

1 Capítulo de livro originalmente publicado em: COSTA, Yvete Flávio da (Org.). Questões atuais de direito e processo. São Paulo: Unesp, 2009.

2 2º Tabelião de Notas de Sacramento/MG. Professor de Direito Notarial da Faculdade de Direito de Franca (curso de extensão, desde 2007). Ex-professor substituto de Direito Civil e de Direito Internacional Público da graduação em Direito da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais (UNESP), campus Franca (2009-2011) e de Direito Internacional Público e Privado da Faculdade de Direito de Franca (2012-2013). Ex-professor da pós-graduação em Direito Notarial e Registral da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes (2008-2009) e do Instituto Brasileiro de Estudos (2007-2012). Ex-professor orientador do curso de pós-graduação em Direito Registral Imobiliário da PUC Minas (2006 e 2008). Associado ao Colégio Notarial do Brasil (federal e estadual) e ao Instituto de Registro Imobiliário do Brasil. Membro do Grupo de Estudos Agrários da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (GEA-USP). Doutorando em Direito Internacional pela PUC/SP, mestre em Direito Privado pela Universidade de Franca (2005), especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade de Franca (2001) e bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Franca (1999). Atualizado em 2014.

3 Que divide a garupa com o Direito Registral.

4 Apud BRANDELLI, Leonardo. Ata notarial. Porto Alegre: Safe, 2004, p. 42.

5 Apud BRANDELLI, Leonardo. op. cit. p. 43. Tradução livre de “las actas notariales son los documentos originales protocolizados en que el Notário, a instancia de parte, consigna ‘los hechos y circunstancias que presencia […] y que por su naturaleza no sean matéria de contracto”.

6 Apud BRANDELLI, Leonardo. op. cit. p. 44. Tradução livre de “es La relación fehaciente que extiende el notário de uno o más hechos que presencia o autoriza como depositário de la fe pública”.

7 Apud BRANDELLI, Leonardo. op. cit. p. 44.

8 Op. cit. p. 44.

9 Narciso Orlandi Neto entende que a ata notarial é espécie de escritura pública, não se lhe afigurando correto localizá-la individualmente como espécie de ato notarial principal (v. ORLANDI NETO, Narciso. Ata notarial e a retificação do registro imobiliário. In BRANDELLI, Leonardo. Ata notarial. Porto Alegre: Safe, 2004. p. 158). Data maxima venia, preferimos a ata notarial como espécie de ato notarial principal, com conteúdo diverso da escritura pública, que materializa negócios jurídicos, ao passo que aquela é um ato jurídico stricto sensu, um fato tutelado pela lei em que não há manifestação volitiva, cujos efeitos independem da vontade do requerente. O Regulamento Notarial Espanhol é taxativo ao prever isso, não se podendo lavrar atas notariais de negócios jurídicos, para os quais foi estabelecida a escritura pública.

10 Traslado é a primeira cópia que se extrai do ato notarial. Certidões são as outras cópias (da segunda em diante) do ato notarial de que já foi expedido o seu traslado. Portanto, é uma impropriedade falar em “primeiro traslado” (1º Traslado), uma redundância, pois o traslado será sempre a primeira cópia. Pior ainda se constar segundo traslado, terceiro traslado e assim por diante, o que já configura uma descaracterização do ato.

11 Nada obstante possa parecer um preciosismo, procuramos distinguir o vocábulo notário (profissão) daquele outro, tabelião de notas (cargo). A nosso ver, quando da qualificação subjetiva, mais especificamente do art. 215, § 1º, III, CC, não se pode confundir profissão com cargo. Exemplificando, juiz de direito é cargo, não é profissão (que é de magistrado). Tabelião de notas é cargo, não é profissão (que é de notário). Fosse assim, diríamos Luís Inácio Lula da Silva, brasileiro, casado, Presidente da República. Ou ainda, Fulano de Tal, brasileiro, solteiro, vereador. Ou também Beltrano de Tal, brasileiro, casado, procurador da Republica. Tudo isso é cargo e a lei exige que se coloque a profissão.

12 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: teoria geral de direito civil. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. I. p. 475.

13 NÚÑEZ LAGOS apud MADRID CARRERAS, Valerio Pérez. Introducción al derecho notarial. Granada: Comares, 2006. p. 103.

14 MADRID CARRERAS, Valerio Pérez. Introducción al derecho notarial. Granada: Comares, 2006. p. 103.

15 Outrora princípio de autonomia da vontade, tal como previsto originalmente na codificação civil de 1916.

16 § 4º – Mediante aditamento lavrado em Livro de Notas e subscrito pelo Tabelião, poderá ele suprir omissões e corrigir enganos ou erros de grafia cometidos em escritura pública, anotando à margem desta a circunstância, se em nada for alterada a vontade das partes.

17 Tribunal da Relação de Évora. Acórdão 2275/07-1. Resp.: Magistrado Gomes de Souza. Data: 29 jan. 2008. Disponível em: http://jurisprudencia.vlex.pt/vid/35865113. Acesso em: 19 out. 2009.

18 COUTURE, Eduardo J. Vocabulario jurídico. Buenos Aires: Depalma, 1976. p. 286.

19 DE PLACIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973. v. II.

20 NÁUFEL, José. Novo dicionário jurídico brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 471.

21 BRASILIA. Superior Tribunal de Justiça. AI. 833.808-SP. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. Julg. em 1º fev. 2007.

22 Analisando-se a sua obra, nota-se que Teixeira de Freitas era um profundo conhecedor do Direito Notarial e adotou soluções que ainda hoje são de vanguarda no direito notarial brasileiro.

23 TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Código civil: esboço. Brasília: Ministério da Justiça e Universidade de Brasília, 1983. v. 1. p. 186.

24 MELO JÚNIOR, Regnoberto Marques de. Nótulas em torno da ata notarial brasileira. In BRANDELLI, Leonardo. Ata notarial. op. cit. p. 110.

25 E inacreditavelmente desrespeitado por muitos notários brasileiros.

26 O Código de Deontologia Notarial pode ser consultado no endereço eletrônico da União Internacional do Notariado Latino, disponível nos idiomas espanhol, italiano e alemão (http://uinl.net/presentacion.asp?idioma=esp&submenu=DEONTOLOGIA).

27 Na linguagem notarial, minuta é um apontamento, um rascunho apresentado pela parte daquilo que se objetiva constar do ato notarial.

28 O notário mineiro João Teodoro da Silva, por exemplo, critica a expressão, dizendo que toda escritura é declaratória por natureza. Cf. SILVA, João Teodoro da. Ata notarial. In BRANDELLI, Leonardo. Ata notarial. Porto Alegre: Safe, 2004. p. 26.

29 JIMÉNEZ CLAR, Antonio; LEYDA ERN, Catalina. Temas de derecho notarial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008. p. 277.

30 Sobre a lavratura de ata notarial e respeito aos direitos fundamentais, recomendamos a leitura desta obra: SÁNCHEZ-COVISA, F. J. Rivero. Actas notariales y derechos fundamentales. Barcelona: Bosch, 2005.

31 TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidação das leis civis. Brasília: Senado Federal, 2003. v. I. p. 269-270 (Coleção História do Direito Brasileiro). Disposição interessante encontramos no art. 699 do Esboço de Código Civil de Teixeira de Freitas. Até mesmo que a fórmula “Saibam todos quantos esta pública escritura virem, ou dela notícias tiverem” fosse requisito da escritura e esquecida de mencionar, isto não acarretaria a invalidade do ato. Eis a sua redação: “Formalidades inúteis ou superabundantes não viciam os instrumentos públicos, que tiverem as solenidades decretadas com a pena de nulidade, ainda mesmo que tais formalidades inúteis não fossem regularmente preenchidas”.

32 É desesperador ver que alguns notários insistem em colocar nas escrituras públicas que as testemunhas instrumentárias foram dispensadas pela Lei 6.952, de 06 nov. 1981. Ora, se a lei dispensou, para que dizer isso? Dispensou, está dispensado e não se fala mais nisso. E o pior, o artigo em questão foi revogado pelo Código Civil atual. Para quem ainda não entendeu o recado, seria o mesmo dizer que determinada exigência foi dispensada (ou introduzida) pelas Ordenações Filipinas, livro tal, título tal etc. Lamentável!

33 Expressão italiana que significa cometer um grande erro.

34 E n&aatilde;o formal, pois, tecnicamente, inexiste uma prova melhor do que outra. Em outras palavras, inexiste hierarquia entre provas, em atenção ao disposto no art. 131 do CPC.

35 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado. 4. ed. Barueri: Manole, 2004. p. 497.

36 Ibid. p. 498.

37 Para quem quiser saber quais são as demais modalidades, sugerimos estas leituras: BRANDELLI, Leonardo. Ata notarial. Porto Alegre: Safe, 2004; JIMÉNEZ CLAR, Antonio. LEYDA ERN, Catalina. op. cit.; MADRID CARRERAS, Valerio Pérez. Introducción al derecho notarial. Granada: Comares, 2006; FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo Pérez. Derecho notarial. 15. ed. México: Porrúa, 2007.

38 Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, v. PET na SLS 000128, Rel. Min. Edson Vidigal, julg. em 27 maio 2005; MC 006162, Rel. Min. Castro Filho, julg. em 06 mar. 2003. Na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, v. Apelação Cível. Proc. 70028862183, Rel. Desª. Mylene Maria Michel, julg. em 25 ago. 2009; Recurso Cível. Proc. 71001675339, Rel. Des. Heleno Tregnago Saraiva, julg. em 11 dez. 2008.

39 SILVA NETO, Amaro Moraes e. Instrumento de ponta: ata notarial constitui uma revolução no processo civil. Disponível em http://www.irib.org.br/sala_imprensa/materia22.asp. Acesso em: 09 nov. 2009.

40 Id. ibid.

41 Id. ibid.

42 No caso, por meio da chamada escritura pública rerratificativa, ou de re-ratificação, como preferem alguns.

43 Op. cit. p. 69.

44 A ata de protocolização serve para incorporar um documento à ata previamente protocolizada (lavrada e impressa em livro de notas), produzindo o efeito de unir este documento novo ao outro, já protocolizado. Leonardo Brandelli entende que esta modalidade é inaplicável no Brasil por encerrar declaração de vontade e por chocar com as atribuições do Serviço de Registro de Títulos e Documentos (cf. BRANDELLI, Leonardo. op. cit. p. 58). Concordamos com o autor quanto ao segundo ponto (choque com as atribuições do RTD), mas discordamos quanto ao primeiro (encerrar declaração de vontade). Fosse assim o notário não poderia lavrar qualquer tipo de ata notarial, pois todas elas encerrariam declaração de vontade, especificamente no sentido de se querer a sua lavratura.

45 SILVA, João Teodoro. op. cit. p. 30.