A função do tabelião no documento eletrônico

Felipe Leonardo Rodrigues

atanotarial@gmail.com

Com todo o desenvolvimento tecnológico faz surgir de forma natural e inevitável um “novo” tipo de instrumento público – o instrumento público notarial eletrônico – e, a função do tabelião se faz imprescindível para dar-lhe fé (validade e prova plena).

Claro que este esse novo suporte de instrumento notarial deve se realizar com a intervenção de um tabelião para lhe dar valor jurídico pleno e consequente proteção legal as partes envolvidas.

O documento notarial, como regra, deve estar assinado (manuscritamente) como forma de confirmar a manifestação de vontade dos signatários. A assinatura, no caso dos documentos eletrônicos, deve – logicamente – ser digital, para que tenham plena validade e segurança, ajustando-se ao Direito.

Esta “problemática” trouxe consigo a questão da “insegurança” desse tipo de operação, tão difundida no mundo desenvolvido e necessitada nos demais países.

Nesta aresta se encontram a confidencialidade e a autenticidade como uma das propriedades mais importantes dos documentos eletrônicos. A primeira refere-se à possibilidade de manter um documento eletrônico inacessível a todos, exceto a uma lista de indivíduos autorizados. A autenticidade, por sua vez, é a capacidade de se determinar se um ou vários indivíduos reconheceram como seu e se comprometeram com o conteúdo do documento eletrônico.

O problema da autenticidade num documento tradicional se soluciona mediante a assinatura de próprio punho. Com a assinatura feita de próprio punho, um indivíduo (ou vários) manifesta(m) a sua vontade de reconhecer o conteúdo de um documento, e se for o caso, cumprir com as obrigações que o documento estabeleça.

Dúvidas relacionadas com a confidencialidade, a integridade e a autenticidade em um documento eletrônico se resolvem mediante a tecnologia chamada Criptografia. Atualmente existem dois tipos de criptografia: a simétrica e a chave pública (assimétrica).

Neste breve esboço, ficaremos com a chave pública.

Os algoritmos da chave pública utilizam duas chaves distintas: a chave privada e a chave pública. Essas chaves são geradas simultaneamente e relacionadas entre si, o que possibilita reverter à operação feita por uma, pela outra. A chave privada fica em poder da parte e a chave pública fica disponibilizada e acessível a qualquer pessoa (p.ex. numa lista pública).

A assinatura digital nos documentos eletrônicos mediante este sistema de chave pública pode garantir de forma segura, efetiva e pormenorizada, a validade destes documentos.

Os algoritmos criptográficos da chave pública permitem garantir tanto a confiabilidade quanto a autenticidade das informações.

O procedimento de assinatura de um documento digital, por exemplo, implica que, por meio de um programa de computador, a parte prepara o documento, assina com sua chave privada (em tese, a qual só ele tem conhecimento) e o programa enlaça o documento de tal forma que produz como resultado um resumo criptográfico denominado assinatura digital, também conhecida como função hash. Juntos, o documento e a assinatura constituem o documento eletrônico.

Cada documento eletrônico possui um valor único de resumo, até uma pequena modificação no documento como a introdução de um ponto (.) ou uma vírgula (,) resulta em resumo (algoritmo) totalmente distinto – via de consequência torna o documento ‘inválido’.

Só prova a assinatura digital que se utilizou com a chave privada do signatário e não necessariamente o ato pessoal de assinatura. Portanto, não é possível estabelecer com total segurança que o signatário pessoalmente assinou o documento, senão demonstrar que o indivíduo é o responsável pelo documento assinado com a sua chave privada.

Em outras palavras, se um documento assinado corresponde com a chave pública de uma pessoa, então a pessoa, deve reconhecer o documento como autêntico, ainda que não o tenha feito pessoalmente.

Em razão disso, a parte deve cuidar de manter sua chave privada totalmente secreta e não revela-la a ninguém, porque se fazê-lo é responsável pelo seu mau uso, pois este sistema confere o atributo de não repúdio, ou seja, o usuário não pode negar a realização daquela operação.

Para nós, é possível o repúdio de parte do conteúdo de um documento, por exemplo, uma cláusula abusiva, o que não pode ocorrer – em tese – nos atos e negócios jurídicos feitos por instrumento público.

Uma solução para o problema do manuseio das chaves é o conhecido certificado digital. Certificado digital é um documento que estabelece um vínculo entre a parte ou entidade e a chave pública, isto é, o certificado digital é um documento emitido por uma autoridade certificadora que vincula a parte e as chaves (pública e privada).

Um certificado digital geralmente apresenta as seguintes informações:

• nome do usuário ou entidade titular a ser vinculada à chave pública

• período de validade do certificado

• a chave pública

• nome e assinatura da AC (autoridade certificadora) que emitiu o certificado

• número de série, dentre outras.

Portanto, a figura do notário é de vital importância frente ao instrumento eletrônico, e da assinatura digital, cuja operação lhe será outorgada tal como ocorre com o instrumento público tradicional, no qual a intervenção do tabelião guarnece o ato com fé pública.

O tabelião como protetor e fiador da segurança jurídica, cumpre um papel estratégico na sociedade dotando de certeza as relações entre os particulares (privatum, quo ad singulorum utilitaem) ao brindar-lhes com assessoria técnica, legal, ajustando suas vontades ao estabelecido nas leis, sob a investidura estatal.

Esta função medular da atividade notarial ante o auge do comércio eletrônico pretende reformular muito dos princípios e instituições que regem a atividade notarial, para seguir sendo útil como ferramenta eficaz na complexa engrenagem que implicam a contratação eletrônica, e a utilização do notário eletrônico para garantir a confidencialidade dos dados, a identidade e capacidade das partes contratantes, a integridade e autenticidade em todo o processo de intercâmbio eletrônico de informações nos atos e negócios jurídicos.

O cibernotário como solução anglo-saxão cujo papel será o de combinar experiência legal e técnica numa só especialização e cujos membros exercerão funções diferentes, mas complementares, para construir uma ponte entre o sistema Common Law e as jurisdições baseadas no sistema do Notariado Latino, constituem uma figura que promete dar resposta aos avanços que a tecnologia como meio de exteriorização da vontade nas relações interpessoais impõe ao Direito, e que supõe a celebração de contratos entre ausentes aperfeiçoados por meio de um sistema telemático.

Em tal sentido constituem funções do notário eletrônico, desde o ponto de vista jurídico e técnico, pois supõem um alto grau de especialização em segurança dentro das tecnologias da informação, isto é, legalização e legitimação eletrônicas de assinaturas digitais.

A legalização e a legitimação de assinatura de próprio punho é função a cumprir pelo notário tradicional, no entanto, ao gerarem documentos eletrônicos será a assinatura eletrônica que corresponderá ao tabelião autenticar.

Desta maneira a intervenção que cabe ao notário eletrônico na documentação informática se estenderá não só à legalização de assinaturas digitais, senão também à solenidade eletrônica tanto do certificado que contém a identidade e outros requisitos estabelecidos pela lei, como a capacidade e legalidade do conteúdo do documento em si; tendo de determinar a capacidade da pessoa que realizará a transação, bem como verificar se a transação cumpre todos os requisitos legais e formais para surtir os efeitos plenos.

O notário, como depositário dos atos ante ele celebrados, procederá à guarda da documentação e especialmente a assinatura lançada em seus protocolos. Assim expedirá cópias fieis do protocolo (ato) a seu cargo que num contexto eletrônico equivale à reprodução da informação conservada digitalmente.

O depósito notarial, instância que reúne dispositivos para guardar a chave privada lançada no ato. Nestes casos o notário intervém no modelo de confiança para protegê-la e conserva-la num lugar seguro, porém, sem ter acesso (interno) a elas.

Cumprirá desta maneira, com todos aqueles requisitos que como Autoridade Certificadora lhe é exigível. Ao notário lhe cabe desempenhar nos sistemas legais de direito escrito com o qual poderá atuar indistintamente a respeito de um ou outro sistema, tanto em matéria de legalizações como de autenticações.

Para alguns, estamos ante a presença de uma nova criação, a e-fé pública, cujo notário cumpre o papel de terceiro certificador imparcial, como dador de uma nova classe de fé pública. A diferença da fé pública tradicional não se outorga só sobre a base da autenticação da capacidade de pessoas, do cumprimento das formalidades nos instrumentos notariais ou da certificação dos fatos, senão que se aplica a certificação de todos o processo tecnológico: de resultados digitais, códigos e assinaturas eletrônicas.

Sucede que o notário quando certifica processos tecnológicos, resultados digitais, códigos e assinaturas eletrônicas, está autenticando, conferindo veracidade e certeza a fatos, circunstâncias ou atos que têm transcendência jurídica, está dotando-os de fé pública que tradicional ou digital segue sendo única como função estatal da qual são depositários e têm de exercer sob a égide da imparcialidade, legalidade e formalidade, pois se tratando de documentos públicos eletrônicos se requer cumprir as exigências e requisitos que para seu outorgamento estabelece a lei e que os dota desse valor, dessa presunção de veracidade que em exercício de uma atividade pública como a notarial faz prova plena por si só.

Maiores inquietudes giram em torno, não da natureza da fé pública, senão aos princípios que fundamentam o Direito Notarial Latino; como os da Imediação, Permanência, Matricidade ou Protocolo, Representação Instrumental ou Unidade de Ato, que de certa forma se veem ameaçados pelo exercício de uma prática notarial eletrônica, com sua consequente repercussão.

Princípios como os da imediação estão em tela de juízo quando se admite a possibilidade de comunicação por meios eletrônicos entre o notário e as partes.

A reforma que protegeu o Código Civil Federal do México quando em seu artigo 1.834 estabeleceu, entre outras questões, que "nos casos em que a lei estabeleça como requisito que um ato jurídico deva outorgar-se em instrumento ante fedatário público, este e as partes envolvidas poderão gerar, enviar, receber, arquivar ou comunicar à informação que contenha os termos exatos em que as partes decidiram obrigar-se, mediante a utilização de meios eletrônicos, ópticos ou de qualquer outra tecnologia, em cujo caso o fedatário público, deverá fazer constar no próprio instrumento os elementos através dos quais se atribui dita informação às partes e conservar sob seu resguardo uma versão íntegra da mesma para sua ulterior consulta, outorgando dito instrumento de conformidade com a legislação aplicável que o rege".

A imediação supõe presença física obrigatória dos comparecentes por si ou por representação e se expressa sob a fórmula: ante mim, pois a função do notário é de visu et audito suis sensibus não obstante nos exemplos antes mencionados e em qualquer dos supostos enumerados como funções que competem ao notário, bem pode não existir contato físico entre as partes e o tabelião. Tais circunstâncias jogariam por terra o princípio de imediação que rege os ordenamentos jurídicos baseados no sistema do Notariado Latino, do qual o Brasil não é a exceção.

O notário chileno Eugenio Alberto Gaete qualifica o documento eletrônico como interativo, dinâmico e de atuação à distância e consequentemente propõe que se produz uma mudança relativa à formação do consentimento quando do contrato eletrônico se trata. Ele, no entanto, nos oferece um esquema do processo da intervenção notarial nos negócios jurídicos aperfeiçoados por meios eletrônicos no que, ainda sem produzir-se na presença ou no contato físico direto entre as partes, não se vulnera a imediação, pois cada parte e o seu correspondente notário, em seção interativa sela o acordo de tal forma que os tabeliães respectivos intervêm em cada lugar onde estão sitos os comparecentes e dão fé dos atos que ante eles ocorram.

O processo operaria da seguinte forma: “cada parte no contrato, seus respectivos assessores técnicos, seus advogados, o correspondente notário, encontram-se todos presentes em diferentes lugares, em salas de vídeo conferências e conectadas a um sistema EDI (intercâmbio eletrônico de documento), produzindo-se assim uma reunião interativa e dinâmica, na qual terá lugar à negociação correspondente, as discussões em torno do contrato, as consultas legais ao profissional respectivo, a legislação aplicável, podendo-se revisar ao instante os bancos de dados jurídicos, a doutrina e a jurisprudência relativa. Depois de comum acordo e num ambiente interativo se procede à redação do acordo, dá-lhe leitura final ao mesmo, procedendo-se depois, com a intervenção de um notário em cada lugar onde estão com citações as partes, à assinatura eletrônica dos mesmos, através do sistema de chave pública e posteriormente a dar fé do ato por cada notário”.

Visto assim, esta modalidade de negociação à distância, respeitando os princípios tradicionais, permitiria a irrupção de novas técnicas informáticas e de telecomunicações nas transações, que as dotariam de celeridade num ambiente ajustado ao Direito e permeado da secular certeza jurídica que confere o notário.

O princípio de permanência é outro dos questionados, sobretudo à hora de determinar a possibilidade de que num futuro o suporte eletrônico do protocolo notarial desloque e sucede por completo o protocolo ancestral em suporte papel e quem o faz se baseia fundamentalmente na necessária permanência do documento físico arquivado no tabelionato, que se pode ver, tocar, como algo que dá certeza jurídica ao cliente e que resultaria complicado substituí-lo por um documento que só pode visualizar-se.

No entanto, entendido o princípio de permanência como uma das regras de formação e conservação dos protocolos que permanecem no cartório sob a custódia do notário, discrepou um tanto dessas posições “difamatórias” do protocolo notarial eletrônico, pois no cartório permanece sim um documento valorizado não de forma restringida, senão em sua concepção ampla, uma nova modalidade documentária: o protocolo eletrônico com as características próprias de seu suporte físico e o notário responsável por sua custódia, conservação e reprodução, adotando as medidas de segurança necessárias para sua integridade, autenticidade e confidencialidade.

O ponto de discussão não seria então a quebra do princípio de permanência – pois este seguiria intacto; os questionamentos deveriam encaminhar-se para os procedimentos técnicos e a criação de infraestruturas que garantam a necessária segurança da informação armazenada nas bases de dados que terão de surgir como protocolos notariais eletrônicos dotando o sistema informático utilizado de qualidades que permitam qualificar o processo como seguro; de maneira que se conserve a integridade, autenticidade e confidencialidade inerente aos documentos públicos para sua permanência e resguardo através do tempo num protocolo de formato digital, isto é, blindando a base de dados digitais do cartório, como bem sugerido nas conclusões do Tema 1 (A Escritura Pública Eletrônica) no 14º Congresso Notarial Brasileiro, realizado em São Paulo.

Posturas mais vanguardistas como as do notário chileno Eugenio Alberto Gaete, defende a possível existência de um protocolo digital que reúna requisitos técnicos para garantir sua segurança e que constitua um suporte eletrônico ou digital dos instrumentos públicos, a matriz digital, o original que fica para a posteridade, dotado de permanência para a eventual expedição de cópias e verificação da autenticidade das manifestações.

A legislação cubana notarial, ao longo de sua preceptiva faz alusão ao protocolo do notário, pudesse citar-se o artigo 21 da Lei 50 dos Cartórios Estatais: "O protocolo se forma com os documentos originais e outros agregados pelo notário durante cada ano natural"; ou o artigo 141 da Resolução 70 de 1992 que põe em vigor o Regulamento da Lei em questão quando estipula que: "Os protocolos se formam num ou vários tomos, com as matrizes das escrituras, atas e restantes documentos agregados aos mesmos autorizados pelo notário em cada ano natural…".

Este princípio notarial muito unido ao da permanência supõe a existência de um conjunto de documentos originais assinados pelas partes e pelo notário de maneira que as incertezas nestes casos estão dadas pela utilização de documentos suportados eletronicamente empregando dispositivos digitais; mecanismos que ante o desenvolvimento do estado da arte no campo da eletrônica, das telecomunicações, das aplicações criptográficas e das biométricas possibilitam certamente satisfazer os requisitos de escrito, original; rubrica para que possa permitir a alternativa eletrônica de um protocolo notarial como registro de informação autêntica, íntegra, confiável, susceptível de ulterior consulta e reprodução exata à hora de expedir certidões que representem instrumentalmente os fatos e atos jurídicos formalizados ante o notário em tempo e lugar anterior a sua solicitação, para a produção dos esperados efeitos legais.

No entanto ainda existem reservas para quem têm em conta as desvantagens do sistema que pode inibir-se ou colapsar com a consequente perda dos dados nele contidos. Mas isso dependerá dos próprios notários – tendo em mente que as responsabilidades civil e administrativa os rondam.

A unidade do ato é outro dos princípios notariais que junto ao da imediação, permanência, matricidade ou protocolo tem de ter-se em conta que se tratando de atividade notarial eletrônica, a unidade do ato supõe audiência notarial dada pela presença no mesmo espaço e tempo dos sujeitos do instrumento notarial no ato de outorgamento e autorização do documento público pelo notário.

Para Alberto Gaete a contratação eletrônica resulta estruturalmente diferente da contratação clássica. O contrato eletrônico no dizer do notário chileno produz importantes mudanças devido à realidade virtual em que se desenvolve, seja em torno das formas documentárias quanto ao seu conteúdo. Especificamente em matéria de princípios notariais, Gaete considera que desaparece a unidade do ato entendida como unidade temporária e espacial própria da expressão do consentimento contratual, tanto material – que implica simultaneidade na exteriorização das vontades – como formal ou simultaneidade entre as vontades das partes e aquela do tabelião autorizante, que é um duplo caráter: quanto ao ato, deve ser ininterrupta, e em sua dimensão papel, contida num só instrumento. Esta última, segundo o autor, constitui verdadeiramente unidade de texto e é a que permanece no documento eletrônico.

Pode inferir-se a exigência deste princípio notarial no artigo 35 do Regulamento da Lei 50 dos Cartórios Estatais Cubanos e seu fundamento radica na necessária aquiescência, formal e negocial, com o conteúdo do documento que se está autorizando. E num contexto eletrônico, de intercâmbio de informação digital entre as partes e o notário, sancionada e rubricada com suas respectivas chaves e código algorítmico, onde não há contato físico, unicamente podemos falar, em algum sentido, de unidade do ato se, reformulando as dimensões de espaço e tempo, onde as partes e o notário se encontram em rede, interconectadas em seus computadores, realizando todas as operações em tempo real e verificando-se dita unidade do ato no ciberespaço, que ao dizer de Francisco Epinoza Gramas constitui “o espaço de comunicação virtual, espaço racional onde os indivíduos conversam e trocam dados por meio de terminais e redes entrelaçadas”. Mas sobre este ponto ainda fica muito por debater.

Impõe-se refletir sobre estas ideias que prometem amplo debate e discussão como única via para a adoção de soluções técnicas e jurídicas adequadas aos imperativos próprios das novas relações que surgem no campo da Informática e do Direito.

Conclusões

1. Devido às mutantes condições e novas plataformas de computação disponíveis, é vital o desenvolvimento de documentos e diretrizes que orientem os usuários no uso adequado das tecnologias para melhor aproveitar suas vantagens.

2. O auge da interconexão entre redes abre novos horizontes para a navegação pela rede de computadores Internet e com isso, surgem novas ameaças para os sistemas computadorizados, como a perda de confidencialidade e autenticidade dos documentos eletrônicos.

3. A Criptografia é uma disciplina/tecnologia orientada à solução dos problemas relacionados com a autenticidade e a confidencialidade, e provê as ferramentas idôneas para isso.

4. Os usuários são quem devem eleger a conveniência de uma ou outra ferramenta para a proteção de seus documentos eletrônicos.

5. O surgimento natural e inevitável dos notários eletrônicos levará a uma garantia superior na autenticação dos documentos que circulam através das linhas de comunicação, bem como a criação de um arquivo público de controle.

6. Uma única Entidade de Certificação de âmbito universal é inviável, portanto deverão existir uma ou várias redes de autoridades nacionais ou setoriais, inter-relacionadas entre si.

Texto vertido e adaptado com base em: “A função do tabelião no instrumento eletrônico”, editorial do boletim eletrônico “El Notariado.com”, junho de 2007, escrito por MSc. Yanixet Formentín Zayas, professora-instrutora da Faculdade de Direito da Universidade de Camaguey, Cuba.

Felipe Leonardo Rodrigues é Tabelião substituto em São Paulo, Bacharel em Direito, especialista em Direito Notarial e Registral, coautor de Ata Notarial Doutrina, Prática e Meio de Prova e Tabelionato de Notas, autor de artigos sobre direito notarial