O Código Civil brasileiro disciplina que havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança (art. 1.789).

Dia desses um tabelião foi procurado para fazer um testamento no qual o testador, tendo como únicos herdeiros necessários os pais, pretendia que no caso de sua morte somente o genitor recebesse a totalidade da herança, excluindo a mãe da sucessão.
Preocupado em não praticar ato nulo, anulável, ineficaz ou inválido, o notário formulou consulta aos colegas de classe. E daí que ao contrário de ter sanadas as dúvidas, as teve aumentadas.

Para alguns, o escriba deveria tomar por termo as declarações, fazendo o ato segundo a vontade do testador. Para outros, a lei precisa ser cumprida, sob pena inclusive de ser responsabilizado o agente que instrumentalizar o ato.

Curiosamente, de certa feita andei perguntando, sob o título “A legítima dos herdeiros necessários é intocável?”, e eu próprio respondi, no mesmo ato, aqui no blog notarial, sobre assunto similar, mesmo que fosse outro, mas é interessante observar que também naquela ocasião já se percebia o enfoque diferente dado por cada um dos operadores do direito, e falava sobre as idiossincrasias do direito notarial.

Como não sou de ficar em cima do muro, por certo que tenho opinião, e desde logo a revelo. O ato não deve ser feito pelo modo solicitado.
Ora, a vontade do testador vai até o limite permitido em lei imperativa, e não pode avançar nem um milímetro além disso, sem trazer consequências à validade do ato, que restará viciado se a norma for descumprida.

E o texto legal não deixa margem para interpretação diferente, sendo cristalino como a luz solar: havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.

O art. 1.846 declara que pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.
Então, o testador só poderá dispor da metade, nada além da metade.
E ainda, para arrematar, o art. 1.857, no seu § 2º, fulmina de morte qualquer intenção em contrário: “A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento”.

Claro, a própria lei prevê exceções, podendo o herdeiro necessário ser afastado da sucessão por indignidade (art. 1814 e seguintes) ou ser deserdado (art. 1.961 e seguintes).
Portanto, para o caso em comento, o testador poderá dispor da metade de seu patrimônio, por disposição de última vontade, com o que o seu pai poderia receber ¾ dos bens da herança, e a mãe ¼, e não da totalidade, como pretendido.
O ato não deve ser feito pelo modo solicitado.

Ora, a vontade do testador vai até o limite permitido em lei imperativa, e não pode avançar nem um milímetro além disso, sem trazer consequências à validade do ato, que restará viciado se a norma for descumprida.

O texto legal não deixa margem para interpretação diferente, sendo cristalino como a luz solar: havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.

O art. 1.846 declara que pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.
Então, o testador só poderá dispor da metade, nada além da metade.
E ainda, para arrematar, o art. 1.857, no seu § 2º, fulmina de morte qualquer intenção em contrário: “A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento”.

Claro, a própria lei prevê exceções, podendo o herdeiro necessário ser afastado da sucessão por indignidade (art. 1814 e seguintes) ou ser deserdado (art. 1.961 e seguintes.

Portanto, para o caso em comento, não pretendendo o testador se valer dos instituir de indignidade e deserdação, poderá dispor somente da metade de seu patrimônio, por disposição de última vontade, com o que o seu pai poderia receber ¾ dos bens da herança, e a mãe ¼, e não da totalidade, como pretendido, pois a legítima dos herdeiros necessários, além de ser intocável, não poderá ser incluída no testamento.