Casamento Gay – considerações finais

A lei, até bem pouco tempo, refletindo a própria sociedade, reproduzia preconceitos e defendia a desigualdade entre as pessoas. Em vários dispositivos legais consideravam-se homens e mulheres de forma diferente, além de diversas outras formas de discriminação.

Mas estas odiosas discriminações estão sendo corrigidas na atualidade.

Já não existem mais no ordenamento legal qualquer referência à família ou filiação ilegítima e, com referência à família, ainda base da sociedade, existe norma na Constituição Federal que determina a não interferência na entidade familiar, senão para protegê-la.  

O artigo 226 da nossa Constituição garante à união estável o status de entidade familiar. Esta nova forma de família, portanto, deve contar com o mesmo grau de proteção concedido pelo Estado à família originada do casamento formal.

Mas a grande novidade no Direito brasileiro é a recente decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu não ser requisito para a constituição de união estável a existência de diversidade de sexos entre os conviventes,  ou seja, o STF reconheceu textual e inequivocamente que  a união estável homoafetiva é exatamente igual à união estável existente entre o homem e a mulher.

A conclusão que se extrai desta decisão histórica é que as palavras constantes do texto constitucional (e infra-constitucional) devem ser lidas levando-se em consideração o todo e os princípios da própria constituição. De fato, em sua inteligência fundamental, a Constituição vigente, visa garantir a todos os cidadãos o direito de igualdade, buscando  preservar a dignidade da pessoa humana e dar garantias da não ocorrência de discriminações em razão de sexo, credo, opção ou orientação afetiva etc.

Portanto, ao ler art. 226 da CF, no parágrafo 3°, as palavras homem e mulher devem, ser substituídas. A melhor leitura do texto leva a considerar que: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, mas, para  os efeitos desta proteção deverá ser reconhecida a união estável entre duas pessoas que se unem pelo vínculo afetivo, em uma comunhão de vidas, como entidade familiar e deve a lei facilitar sua conversão em casamento.

Resta, portanto, superada qualquer possibilidade de dúvida sobre a legalidade da existência de união estável entre pessoas do mesmo sexo, contudo, com referência à parte final deste dispositivo constitucional não se pode fazer leitura diferente do que ali está escrito.

Necessariamente, portanto, deverá existir lei para, de forma facilitada, possibilitar qualquer conversão de união estável em casamento.

Aliás, conversão de união estável em casamento deverá sempre ser entendida como uma opção para os conviventes (jamais uma obrigação ou imposição estatal). Ao aceitar converter uma união eventualmente existente em casamento formal, os conviventes necessariamente haverão de se submeter às regras definidas por lei para a tradicional instituição. Pois é notório que o casamento tem regras rígidas e inalteráveis ao arbítrio dos cônjuges e que a união estável, diferentemente, se pauta por maior liberdade de regramento sendo nela permitido diferentes ajustes patrimoniais e convencionais entre os conviventes.

Para o regulamento daquele artigo constitucional, que previu expressamente a facilitação da conversão da união estável em casamento, editou-se em maio de 1996 a Lei n° 9278,  lei esta que teve seu texto praticamente repetido no atualmente vigente Código Civil, editado em janeiro de 2002. A a união estável, portanto, segundo o artigo 1726 do Código Civil, pode ser convertida em casamento …mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

Ao código civil coube ainda a tarefa de definir a união estável, diferenciando-a das outras formas possíveis de relacionamento humano. Entretanto, considerando a recente e supra citada Decisão do Supremo Tribunal Federal, em qualquer definição dada pela lei, a exigência de diversidade de sexos não deve ser considerada para sua configuração. Sendo, portanto, requisito para a configuração de união estável apenas que exista entre duas pessoas (não três ou mais indivíduos) uma convivência pública, duradoura, contínua e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Com base em uma interpretação apressada deste dispositivo, com a nova forma de interpretação que dele se exige, alguns conviventes em união estável homoafetiva, têm peticionado ao juiz de direito no sentido que seja autorizada a conversão de sua união em casamento e que, então, seja realizado o registro  de tal espécie de assento  (de casamento gay, por conversão de união estável) no Registro Civil competente.

Alguns juízes têm autorizado o pedido. Outros, porém, têm negado a possibilidade do pedido com base na ausência de lei regulamentar sobre o assunto. Com estes está a razão.

Ao analisar com imparcialidade e desprovido de preconceitos quaisquer é imperioso convir que o casamento gay é algo justo, possível e talvez necessário para a paz social na época contemporânea; que, para impedir sua realização, não se justificam quaisquer  impedimentos de ordem moral, religiosa ou de descendência familiar (argumentos de ordem demográficas/populacional, visando a garantia da preservação da espécie humana) na medida em que é totalmente possível ao casal gay gerar filhos com a utilização dos meios médicos e técnicos atualmente existentes à disposição das pessoas que buscam uma forma de reprodução assistida. 

Entretanto, no atual estágio do Direito positivo brasileiro, considerando-se a lei que existe em vigor neste momento,  tal casamento ainda não é possível pois efetivamente não existe lei que regulamente tal espécie de casamento.

Mais ainda. Além de não existir lei que o autorize,  muito pelo contrário, há uma norma positiva que proíbe expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

O artigo 1514 do Código Civil ao definir os elementos essenciais do casamento, veda expressamente a possibilidade e existir vinculo conjugal do tipo casamento homoafetivo, pois apenas entre o homem e a mulher pode existir casamento civil.

Tal dispositivo legal esclarece inequivocamente que o casamento é ato solene que exige  para sua concretização e validade, além da própria formalidade, o livre consentimento e ainda a diversidade de sexos.

Estes requisitos essenciais são ainda mais fundamentais para a realização do casamento do que os impedimentos listados em outros dispositivos do mesmo código, chamados impedimentos dirimentes(art. 1521), que expressamente vedam, por exemplo, o casamento entre parentes ou entre  pessoas que já são casadas.

Não parece existir outra solução: ou se altera o artigo 1514 do Código Civil, promovendo-se validamente a modificação de um dos elementos essenciais para a eficácia e validade desta espécie de ato tão formal e tradicional, ou qualquer casamento gay que eventualmente venha a ocorrer, ainda que autorizado por juiz de direito de 1ª instância, será tão nulo quanto um casamento realizado sem consentimento dos contraentes ou que tenha sido realizado por autoridade incompetente e sem o respeito de formalidade legal.

Em arremate cabe apenas repetir o aforismo: sem respeito à lei não há sociedade possível.  E que se respeite a opção sexual e afetiva das pessoas que livremente optam por viver uma união homoafetiva (que se espera e deseja, seja longa, feliz e realizadora dos anseios individuais de cada indivíduo), mas que igualmente se respeite a Lei positiva, pois é ela a Lei escrita, válida e aceita por costume longevo, o real fundamento da paz social.