Artigo: A constitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil: Porque equiparar o regime sucessório do companheiro ao do cônjuge vai gerar um caos jurídico - José Flávio Bueno Fischer
Publicado em 03/01/2017

Por José Flávio Bueno Fischer*

Está em julgamento no Supremo Tribunal Federal – STF o Recurso Extraordinário nº 878694-MG, em que é discutida a constitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil e a consequente equiparação dos efeitos sucessórios da união estável aos do casamento.
Após voto do Relator, o Ministro Roberto Barroso, pela inconstitucionalidade da distinção de regimes sucessórios entre os cônjuges e companheiros prevista no artigo 1790 do Código Civil, o julgamento do Recurso encontra-se suspenso em virtude de pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.
No caso concreto objeto do RE 878694-MG, a recorrente vivia em união estável, em regime de comunhão parcial, há cerca de 9 anos, até que seu companheiro veio a falecer, sem deixar testamento. O falecido não possuía descendentes nem ascendentes, mas apenas três irmãos. Diante desse contexto, o Tribunal de origem, com fundamento no artigo 1790, III, do Código Civil, limitou o direito sucessório da recorrente a um terço dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável.
O Ministro Barroso, em seu voto, favorável à recorrente, afirmou que “à luz do texto constitucional, casamento e união estável são, assim, organizações familiares distintas. Caso não o fossem, não haveria sentido tratá-las em trechos distintos da Constituição, nem se afirmar que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento”[1]. Entretanto, para o Ministro, as diferenças entre união estável e casamento não justificam uma disparidade de tratamento no que diz respeito ao regime sucessório de cônjuges e companheiros, eis que todas as entidades familiares merecem igual proteção do Estado. Nas palavras do Excelentíssimo Julgador, em face da interpretação conjunta de diversos dispositivos da Constituição que trazem a noção de funcionalização da família, “(...) só será legítima a diferenciação de regimes entre casamento e união estável se não implicar hierarquização de uma entidade familiar em relação à outra, desigualando o nível de proteção estatal conferido aos indivíduos.”[2] E, para ele, o artigo 1790 coloca o companheiro em posição hierarquicamente inferior ao cônjuge, sendo, portanto, inconstitucional.
Com todo respeito ao Senhor Excelentíssimo Ministro Roberto Barroso, não compartilhamos deste entendimento.
A união estável e o casamento são, sim, institutos muito diferentes, e neste ponto concordamos com Ministro Barroso. Enquanto um, o casamento, é um ato solene e extremamente formal, o outro, a união estável, decorre de uma situação de fato, que não exige qualquer documento para sua constituição.
Pois bem. Justamente em razão de serem entidades diferentes, é que o legislador optou por tratá-las de forma distintas, inclusive no plano sucessório. A exposição de motivos do artigo 1790 elucida bem esta distinção: “As diretrizes imprimidas à elaboração do Projeto, fiéis nesse ponto às regras constitucionais e legais vigorantes, aconselham ou, melhor dizendo, impõem um tratamento diversificado, no plano sucessório, das figuras do cônjuge supérstite e do companheiro sobrevivo, notadamente se ocorrer qualquer superposição ou confusão de direitos à sucessão aberta. Impossibilitado que seja um tratamento igualitário, inclusive por descaracterizar tanto a união estável – enquanto instituição-meio -- quanto o casamento – enquanto instituição-fim – na conformidade do preceito constitucional.”[3]
Da exposição de motivos, denota-se, com clareza, que optou o legislador, conscientemente e baseado na tutela constitucional, a não equiparar os dois institutos. Porém, a não equiparação do casamento e da união estável não significa, e aqui discordamos do Ministro Barroso, uma inferiorização de um instituto em relação ao outro ou mesmo uma situação desvantajosa. Trata-se, apenas, de conferir proteção legal aos dois institutos com atenção às suas peculiaridades, de tratar os desiguais na medida de sua desigualdade.
Prova disso, de que o tratamento diferenciado da união estável e do casamento, especialmente, aqui, no plano sucessório, não traduz situação mais vantajosa ou hierarquicamente superior para um ou para outro instituto, é que a constitucionalidade do artigo 1790 já foi questionada anteriormente sob alegação contrária à da recorrente do RE 878694-MG, que na condição de companheira, sentiu-se prejudicada com a norma. No REsp 1.117.563-SP, a constitucionalidade do dispositivo foi questionada pela filha do falecido com sua ex-mulher, sob alegação de que a norma confere mais vantagens à companheira do que conferiria à esposa casada pelo regime da comunhão parcial. Vejamos o seguinte trecho do julgado:
“(...) não é possível dizer, aprioristicamente e com as vistas voltadas apenas para as regras da sucessão, que a união estável possa ser mais vantajosa em algumas hipóteses, porquanto o casamento comporta inúmeros outros benefícios cuja mensuração é difícil.”
Ora, se não se pode dizer que o artigo 1790 traz hipóteses de situação mais vantajosa para a união estável, também não se pode dizer o contrário.
É claro que analisando o caso dos autos do RE 878694-MG, em que a companheira, de uma relação de nove anos, pela regra do artigo 1790, terá que dividir a herança com os colaterais, irmãos do falecido, a situação pode parecer e, de fato é, menos vantajosa, pois se esposa fosse, a companheira ficaria com toda herança.
Entretanto, esta análise casual é muito superficial e não leva em consideração, digamos assim, o outro lado da moeda.
A união estável é uma entidade constituída no plano dos fatos, sem qualquer formalidade ou necessidade de qualquer documento ou providência. Justamente por isso, não raras vezes, ela é confundida com o namoro. Este é o outro lado da moeda.
Se a tese da inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil prevalecer e a sucessão do companheiro for equiparada à do cônjuge, como uma pessoa que tem um vasto patrimônio poderá namorar sem se preocupar com que a namorada ou namorado seja confundido com companheiro em caso de sua morte e herde todo seu patrimônio familiar ou grande parte dele? Sim, porque, se a sucessão do companheiro for equiparada a do cônjuge, o namorado ou namorado confundido com companheiro herdará nos bens particulares, beneficiando-se em detrimento dos verdadeiros herdeiros.
E não se diga que é fácil saber o que é união estável e o que é namoro, especialmente o namoro qualificado, que é aquela relação amorosa em que há continuidade, publicidade, durabilidade e ausência de impedimentos matrimoniais, mas não chega a ser uma união estável. Atualmente, não são poucos os casais de namorados que residem juntos, que têm longos namoros, que participam intensamente da vida social e familiar um do outro e que compartilham, inclusive, contas bancárias e cartões de crédito.
A linha entre união estável e namoro qualificado é muito tênue. O único requisito que difere um do outro é o animus de constituir família. Na união estável, este requisito está presente, mas, no namoro qualificado, não. E, justamente por ser um requisito subjetivo, sua aferição no caso concreto é bastante complicada.
A insegurança jurídica é tão grande na caracterização da união estável, na sua diferenciação em relação ao namoro, que muitos Órgãos Públicos e Bancos exigem a declaração de união estável feita por escritura pública para garantir um mínimo de segurança quanto à existência da sociedade de fato.
O próprio Ministro Barroso destaca em seu voto que “(...)seria mais seguro e conveniente para o sistema jurídico que todas as uniões fossem formalizadas pelo casamento”.[4]
Não se nega que a união estável é um importantíssimo e valioso instituto que veio para corrigir injustiças históricas, principalmente em relação às mulheres. Mas, não se pode dar a ele um peso tão exagerado a ponto de prejudicar todo um sistema jurídico e gerar um verdadeiro caos social.
Como já dissemos acima, se a sucessão da união estável for equiparada a do casamento, pessoas que têm uma simples relação de namoro ficarão extremamente desprotegidas e à margem do direito. Ficarão de mãos atadas, sem qualquer instrumento jurídico apto a protegê-las e ao seu patrimônio familiar de forma definitiva, até porque a declaração de namoro feita em Tabelionato é vista por muitos como ineficaz, pois afastaria norma de ordem pública, que é a que prevê a caracterização da união estável.
Ao contrário, as pessoas que vivem em união estável e querem resguardar seu companheiro ou companheira no caso de falecimento, podem tanto se casar, quanto elaborar um testamento. Por exemplo, no caso do RE 878694-MG, se o falecido tivesse deixado um testamento elegendo a companheira como única herdeira, os colaterais teriam sido afastados da sucessão e o problema estaria resolvido.
Salientamos que o argumento de que as uniões estáveis ocorrem com maior frequência justamente nas classes menos favorecidas e esclarecidas da população e que, por isso, não se deve distinguir os regimes sucessórios do cônjuge e do companheiro sob pena de se prejudicar aqueles que mais precisam da proteção estatal, não merece prosperar.
Primeiro porque não se pode proteger alguns em detrimento de outros, como já mencionamos. Isto não é constitucional. As pessoas que vivem em união estável têm instrumentos para se proteger ou para beneficiar seus companheiros, seja pelo casamento, seja pelo testamento. As que vivem em uma simples relação de namoro, não.
Além disso, atualmente, existem as gratuidades no Registro Civil e mesmo os casamentos comunitários, que viabilizam o matrimônio para as pessoas carentes.
O que é necessário é informar, criar uma população consciente de seus direitos, de seu patrimônio. E não criar um cenário de caos jurídico, de nítido prejuízo para inúmeras pessoas, sob a alegação de proteção estatal aos menos favorecidos.
O fundamento do direito sucessório no Brasil é a noção de continuidade patrimonial como fator de proteção, de coesão e de perpetuidade da família. Equiparar o regime sucessório do companheiro ao do cônjuge não protegerá esta continuidade patrimonial e a perpetuidade da família. Ao contrário, gerará uma insegurança jurídica tamanha capaz de desestabilizar as relações familiares.
Esperamos, sinceramente, que o julgamento no Supremo Tribunal Federal tenha uma mudança de rumo e não acompanhe o voto do Relator.
 

[1] STF, Recurso Extraordinário nº 878.694-MG. Voto do relator: Ministro Roberto Barroso. p. 14
[2] STF, Recurso Extraordinário nº 878.694-MG. Voto do relator: Ministro Roberto Barroso. p. 16
[3] SENADO FEDERAL. Memória Legislativa do Código Civil. Disponível em http://www.senado.gov.br/publicacoes/MLCC/pdf/mlcc_v4_ed1.pdf. Acesso em 24.12.2016.
[4] STF, Recurso Extraordinário nº 878.694-MG. Voto do relator: Ministro Roberto Barroso. p. 18

*José Flávio Bueno Fischer: 1º Tabelião de Novo Hamburgo/RS, Ex-presidente do CNB-CF e Membro do Conselho de Direção da UINL
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O presente artigo é uma reflexão pessoal do colunista e não a opinião institucional do CNB-CF.


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