O mandato público pode ser substabelecido por instrumento particular, assim como, inversamente, a procuração particular pode ser substabelecida pela forma pública.

Pergunta-se: ocorrendo o substabelecimento o mandato original permanece com a mesma forma conforme tenha sido primitivamente feito, ou passa a assumir a forma pela qual foi substabelecido? Ou, ainda, assume natureza híbrida, mista?

E mais: esses instrumentos xifópagos podem ser utilizados em atos para os quais a forma pública seja da sua substância, a exemplo do que é exigido pelo Código Civil brasileiro (art. 108) para a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País?

O Código Civil revogado, ao tratar da forma do substabelecimento, assim dispunha no art. 1.289, § 2º: “Para o ato que não exigir instrumento público, o mandato, ainda que por instrumento público seja outorgado, pode substabelecer-se mediante instrumento particular”.

O dispositivo possibilitava o substabelecimento particular, com uma única exceção: se o ato necessitasse de instrumento público para sua validade, igual teria que ser a forma do substabelecimento.

Considerando-se o princípio da atração da forma, além da exigência do substabelecimento público em tais casos, também o mandato deveria ter a mesma forma, pois se para o substabelecimento, ato derivado, era exigido, com igual razão o seria para a formação do contrato.

Enquanto no código revogado havia necessidade de forma pública para o substabelecimento visando ato que exigisse escritura pública, o NCC não trouxe a mesma disposição, agora estabelecendo para o substabelecimento, como regra geral, a liberdade de forma, contida no art. 655: “Ainda quando se outorgue mandato por instrumento público, pode substabelecer-se mediante instrumento particular”.

Resta assim saber se a permissão contida no art. 655 não encontra óbice de natureza formal para sua aplicação, em especial pela novidade trazida na primeira parte do art. 657 do código.

Se houver exigência de forma pública para o ato a ser praticado, ainda assim se pode fazer substabelecimento particular de mandato outorgado por instrumento público?
 

Jones Figueiredo Alves (Novo Código Civil Comentado, coordenação de Ricardo Fiúza. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 593) admite a possibilidade: … Assim, p. ex., embora se tenha outorgado uma procuração por instrumento público para venda de determinado imóvel, cujo contrato deve perfazer-se por escritura pública, o mandatário pode substabelecer por instrumento particular.

Em sentido contrário, Luiz Guilherme Loureiro (Contratos no Novo Código Civil, 2ª ed., São Paulo: Editora Método, 2004, p. 460) afirma que “quando a lei impor a forma solene (art. 657), o substabelecimento também deve se dar por escritura pública”.

O mandato outorgado por instrumento público previsto no CC 655 somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não integrar a substância do ato. (Jornada III STJ 182).

Penso que é pacífica a possibilidade do substabelecimento do mandato público pela forma particular. No entanto, o que não se pode admitir é que se tenha esse procedimento na hipótese em que a procuração venha a ser utilizada para a prática de ato que exija instrumento público como essencial à sua validade, pois em tal caso tanto a procuração quanto seus substabelecimentos terão que ter, obrigatoriamente, a mesma forma pública.

O art. 657 é categórico na afirmação de que a outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Ao estabelecer essa obrigação para a outorga, isto é, para a origem da procuração válida, exclui o instrumento particular. E o art. 166, IV, declara ser nulo o negócio jurídico quando não revestir a forma prescrita em lei. 

Se o ato a ser praticado exigir forma pública, o mandato deverá segui-la, por exceção à liberdade formal e por atração – princípio da simetria da forma, e assim também o substabelecimento, porque se o mandato somente vale pela forma pública, a sua derivação do mesmo modo. No substabelecimento quem transfere poderes que detinha é o mandatário, não mais o mandante, mas em última análise continua sendo uma manifestação do primeiro, quanto aos poderes conferidos, pois o procurador atua como mero intermediário, em representação daquele.

Feita a procuração pública para o ato que a exige, o seu substabelecimento deve ter igual forma pública, não valendo de outro modo. A lei exige a participação do notário na sua formação justamente para a segurança jurídica, que não pode ser olvidada no substabelecimento.

Inversamente, sendo outorgado o mandato pela forma particular para ato que exigir forma pública, o substabelecimento, ainda que por instrumento público seja feito, não terá o condão de alterar a forma original, que vai permanecer particular, inválida, insubsistente para o fim pretendido. E sendo nulo o instrumento primitivo, nulo igualmente o substabelecimento, por ser dele derivado.