Ativismo judiciário e o casamento gay.
Ativismo judiciário e equilíbrio de Poderes. Uma reflexão necessária sobre o possível casamento gay.
O jurista Ives Gandra mostrou-se de grande coragem ao escrever o texto abaixo reproduzido (acesso por http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz2005201107.htm ) Bem poucos são os que ousariam escrever algumas verdades com alto potencial de incomodar as pessoas com quem deve-se, por dever de ofício, manter uma relação de cordialidade e respeito, relação que, por vezes, beira perigosamente a submissão.
Sendo mais direito e objetivo: poucos advogados teriam a coragem de criticar as decisões do tribunal onde eles próprios advogam.
O fato é que a história de uma nação é feita a cada momento pela soma das atitudes de todos nós. Se o STF deseja tomar para si um papel de preponderância e protagonismo no processo, ele deve preparar-se para enfrentar a reação das forças opostas e divergentes que existem na sociedade.
A concepção de Estado Democrático de Direito onde o Poder Estatal é divido em três funções típicas independente e harmônicas – chamadas Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário – surgiu após uma longa evolução história e firmou-se na atualidade como a mais perfeita forma de organização social.
No Brasil, entretanto, há muito, o Executivo se agigantou em detrimento do Legislativo e do Judiciário.
Na atualidade, alicerçado por uma Constituição Federal denominada cidadã, que ainda não foi inteiramente colocada em prática e que, em vários aspectos, mostrou-se utópica e de difícil realização (quiçá impossível), auxiliado ainda pela histórica ineficiência e fraqueza do Legislativo, o Poder Judiciário tem crescido de importância, desequilibrando ainda mais o já abalado equilíbrio dos poderes republicanos no país.
Uma única frase, extraída do texto referido e abaixo transcrito, sintetiza o perigo da opção feita pelo STF: …estar ferindo o equilíbrio dos Poderes e tornando o Judiciário o mais relevante dos três, com força para legislar, substituindo o único Poder que reflete a vontade da totalidade da nação, pois nele situação e oposição estão representadas.
É certo que o efeito tiririca (e tantas outras vergonhas nacionais refletidas no Congresso Nacional) em nada contribui para a valorização do Poder Legislativo, mas, inegavelmente, lá está a síntese da sociedade brasileira, com todas as suas mazelas, contrastes e riquezas.
Lá estamos todos representados. O mesmo certamente não acontece com os tribunais brasileiros.
Para o bem e para o mal, o Poder Judiciário se compõe apenas de juristas preparados para exercer uma função típica e especializada, ou seja, possibilitar a aplicação da justiça e do direito com base em um arcabouço normativo pré-estabelecido e inalterável ao arbítrio de seus componentes.
Questiona-se então (por mera retórica, uma vez que a resposta se impõe, à evidência): Apenas onze juristas de brilhante carreira e notório saber jurídico teriam legitimidade para decidir a vida e o futuro de milhões de brasileiros, desta e das futuras gerações?
Segundo informa Ives Gandra Martins, no texto abaixo transcrito, quando uma questão semelhante foi analisada pela Suprema Corte da França, aquele tribunal, em respeito aos mais fundamentais princípios democráticos, decidiu que caberia apenas ao Legislativo, se assim entendesse conveniente, modificar a legislação sobre família e união civil, englobada evidentemente a união homo ou hetero-afetiva.
Já é fato consumado (como dizem os lusitanos: Agora Inês é morta!) Não mais existe lugar para discussão sobre união estável entre pessoas do mesmo sexo e seus refexos no direito de família . Mas fica uma dúvida no ar: não teria sido mais prudente se o Supremo Tribunal Federal, abstendo-se de uma decisão tão contundente, tivesse deixado as coisas exatamente como estavam, aguardando uma modificação legislativa que necessariamente deverá ocorrer?
TENDÊNCIAS/DEBATES
A Constituição "conforme" o STF
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
Penso que o ativismo judicial fere o equilíbrio dos Poderes e torna o Judiciário o mais relevante, substituindo aquele que reflete a vontade da nação
Escrevo este artigo com profundo desconforto, levando-se em consideração a admiração que tenho pelos ministros do Supremo Tribunal Federal brasileiro, alguns com sólida obra doutrinária e renome internacional. Sinto-me, todavia, na obrigação, como velho advogado, de manifestar meu desencanto com a sua crescente atuação como legisladores e constituintes, e não como julgadores.
À luz da denominada "interpretação conforme", estão conformando a Constituição Federal à sua imagem e semelhança, e não àquela que o povo desenhou por meio de seus representantes.
Participei, a convite dos constituintes, de audiências públicas e mantive permanentes contatos com muitos deles, inclusive com o relator, senador Bernardo Cabral, e com o presidente, deputado Ulysses Guimarães.
Lembro-me que a ideia inicial, alterada na undécima hora, era a de adoção do regime parlamentar. Por tal razão, apesar de o decreto-lei ser execrado pela Constituinte, a medida provisória, copiada do regime parlamentar italiano, foi adotada.
Por outro lado, a fim de não permitir que o Judiciário se transformasse em legislador positivo, foi determinado que, na ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, parágrafo 2º), uma vez declarada a omissão do Congresso, o STF comunicasse ao Parlamento o descumprimento de sua função constitucional, sem, entretanto, fixar prazo para produzir a norma e sem sanção se não a produzisse.
Negou-se, assim, ao Poder Judiciário, a competência para legislar.
Nesse aspecto, para fortalecer mais o Legislativo, deu-lhe o constituinte o poder de sustar qualquer decisão do Judiciário ou do Executivo que ferisse sua competência.
No que diz respeito à família, capaz de gerar prole, discutiu-se se seria ou não necessário incluir o seu conceito no texto supremo -entidade constituída pela união de um homem e de uma mulher e seus descendentes (art. 226, parágrafos 1º, 2º, 3º, 4º e 5º)-, e os próprios constituintes, nos debates, inclusive o relator, entenderam que era relevante fazê-lo, para evitar qualquer outra interpretação, como a de que o conceito pudesse abranger a união homossexual.
Aos pares de mesmo sexo não se excluiu nenhum direito, mas, decididamente, sua união não era -para os constituintes- uma família.
Aliás, idêntica questão foi colocada à Corte Constitucional da França, em 27/1/2011, que houve por bem declarar que cabe ao Legislativo, se desejar mudar a legislação, fazê-lo, mas nunca ao Judiciário legislar sobre uniões homossexuais, pois a relação entre um homem e uma mulher, capaz de gerar filhos, é diferente daquela entre dois homens ou duas mulheres, incapaz de gerar descendentes, que compõem a entidade familiar.
Este ativismo judicial, que fez com que a Suprema Corte substituísse o Poder Legislativo, eleito por 130 milhões de brasileiros -e não por um homem só-, é que entendo estar ferindo o equilíbrio dos Poderes e tornando o Judiciário o mais relevante dos três, com força para legislar, substituindo o único Poder que reflete a vontade da totalidade da nação, pois nele situação e oposição estão representadas.
Sei que a crítica que ora faço poderá, inclusive, indispor-me com os magistrados que a compõem. Mas, há momentos em que, para um velho professor de 76 anos, estar de bem com as suas convicções, defender a democracia e o Estado de Direito, em todos os seus aspectos, é mais importante do que ser politicamente correto.
Sinto-me como o personagem de Eça, em "A Ilustre Casa de Ramires", quando perdeu as graças do monarca: "Prefiro estar bem com Deus e a minha consciência, embora mal com o rei e com o reino".
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, 76, advogado, professor emérito da Universidade Mackenzie, da Escola de Comando e Estado-Maior do Exército e da Escola Superior de Guerra, é presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomercio.
Caro Marco: concordo contigo no sentido de que cada um dos três poderes deveria cumprir o seu papel no Estado Democrático de Direito. Preocupa-me mais, ainda, o poder legiferante exacerbado que tem sido exercido por nosso
Executivo, especialmente com as famigeradas Medidas Provisórias e outros quetais. O Judiciário, por vezes, precisa se antecipar ao legislativo, que, em nosso querido Brasil, anda devagar quase parando…
Corajoso mesmo, o Dr. Ives, embora não vá nisso nenhuma novidade. Trata-se sem dúvida um dos mais gabaritados profissionais da advocacia, exemplo não somente aos seus pares, mas a todos os operadores do Direito, independentemente de cor, raça, credo, tendência, enfim…
Parabens ao Marco Antônio por disponibilizar o texto, certamente de altíssima repercussão.
Caro Marco
O STF não agiu de ofício. Foi provocado por parte legítima e cumpriu a sua função constitucional ao julgar a ADI 4277 e a ADPF 132. Questões religiosas e ideológicas permeia essa debate, mas independentemente de se concordar ou não com a decisão do STF, a meu ver ela é legítima, não extrapóla a sua competência constitucional e nem gera desiquilíbrio entre os poderes da República. Em outro campo, atrevo-me a questionar a afirmação do brilhante jurista Ives Gandra Martins de que uma entidade familiar é somente aquela formada por casais que sejam “capazes de gerar prole”. A capacidade de gerar prole não consta na Constituição como requisito para o reconhecimento de uma entidade familiar. E os filhos adotados? E os casais que não querem ou não podem ter filhos? Caso a decisão relativa à ADI fosse em sentido contrário, haveria a mesma crítica aos membros do STF?
Caro Marco
O STF não agiu de ofício. Foi provocado por parte legítima e cumpriu a sua função constitucional ao julgar a ADI 4277 e a ADPF 132. Questões religiosas e ideológicas permeiam essa debate, mas independentemente de se concordar ou não com a decisão do STF, a meu ver ela é legítima, não extrapola a sua competência constitucional e nem gera desequilíbrio entre os poderes da República. Em outro campo, atrevo-me a questionar a afirmação do brilhante jurista Ives Gandra Martins de que entidade familiar é somente aquela formada por casais que sejam “capazes de gerar prole”. A capacidade de gerar prole não consta na Constituição como requisito para o reconhecimento de uma entidade familiar. E os filhos adotados? E os casais que não querem ou não podem ter filhos? Caso a decisão relativa à ADI fosse em sentido contrário, haveria a mesma crítica aos membros do STF
Ao meu ver não é legítima Andrea. É legítimo serem os guardiões da Constituição Brasileira porém a decisão é contrária à Constituição o que é um perigoso precedente e neste quesito tirou o julgamento que é basicamente a interpretação da lei. Quando estes magistrados não interpretam a lei, neste caso a Constituição, eles estão legislando (nem sei bem se seria o caso de jurisprudência) e não julgando. Querem mudar a lei para o povo? Então que deixem os eleitos pelo próprio fazerem isso. No que diz respeito a entidade familiar, está lá na constituição, capítulo VII, artigo 226, parágrafo 3º – “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Note o início, “PARA EFEITO DA PROTEÇÃO DO ESTADO”. Por que o estado para ser protegido reconhece como entidade familiar homem e mulher? Continuando, parágrafo 4º “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.”. Note “DESCENDENTES”. Veja o 1º artigo da lei que regula o artigo 226 parágrafo 3º da Constituição, LEI Nº 9.278, DE 10 DE MAIO DE 1996. “Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.”. Para mim a interpretação de reconhecer como entidade familiar homem e mulher é simplesmente a defesa do processo natural de ter descendência, e desta forma proteção à continuidade da sociedade brasileira. Não estou dizendo que na união homoafetiva cada um não tem direitos à serem meeiros, declarados como dependentes no IR, entre outras questões mas considerando o objetivo da constituição, que é a defesa, ao meu ver legítima, do processo natural, é certo e justificado a definição de entidade familiar afinal, os homossexuais provêm de um relacionamento heterossexual.
Já que com toda certeza a decisão do STF resultará em novos procedimentos nas serventias extrajudiciais de notas e registros, ouso colocar mais lenha nesta obtusa fogueira, disponibilizando texto do eminente Professor Dr. José Fernando Simão, em que discorre acerca da histórica decisão, precipuamente quanto à competência constitucional dos Poderes Legislativo e Judiciário:
UM PAÍS QUE ACORDOU MAIS JUSTO
Autor: José Fernando Simão. Professor Doutor do departamento de direito civil da Universidade de São Paulo – Largo de São Francisco. Doutor e Mestre em Direito Civil pela Universidade de São Paulo. Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado- FAAP e do Curso de Especialização da Escola Paulista de Direito. Membro do Instituto dos Advogados de São Paulo e Conselheiro da Escola Paulista de Advocacia, do IDCLB – Instituto de Direito Comparado Luso-brasileiro, do BRASILCON – Instituto Brasileiro de Política e Defesa do Consumidor e do Conselho Editorial do jornal Carta Forense. Membro do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família e Diretor de Relações Institucionais do IBDFAM/SP. Professor de Cursos Preparatórios para Concurso Público e Exame de Ordem e de Especialização em várias Faculdades do Brasil. Advogado em São Paulo. Autor de obras jurídicas
I – A crueldade do art. 267 do CPC e as uniões homoafetivas
Não faz muito tempo que conversava com o Desembargador Caetano Lagrasta sobre a função judicante e o direito de família e este, em tom de desabafo, explicava a dificuldade que o Poder Judiciário tem ao analisar as questões que atualmente passam pela sua análise.
Um caso concreto que havia causado tristeza ao Desembargador era o seguinte. Dois homens mantiveram relação afetiva longa, contínua e duradoura, por anos. Quando do falecimento de um deles, que não tinham herdeiros necessários, os seus parentes colaterais (irmãos e sobrinhos) entendiam que todo o patrimônio amealhado deveria pertencer exclusivamente ao companheiro sobrevivente. Assim, de comum acordo, sem que houvesse litígio, foi proposto um Inventário Judicial, como procedimento de jurisdição voluntária, apenas para que o companheiro sobrevivente recolhesse a totalidade dos bens.
Note-se que havia consenso e a função do Poder Judiciário era meramente homologatória da vontade de todos. Fato é que o Juiz de Primeira Instância extinguiu o processo sem julgamento do mérito, com base no art. 267 do CPC, sob fundamento de IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.
Após interposição de recurso de apelação, o TJ/SP, por maioria de votos, manteve a sentença a partir do simples argumento pelo qual a união estável exige dualidade de sexos, nos termos dos artigos 226, par. 3º da CF e 1723 do CC que utilizam a expressão “homem e mulher”. Caetano Lagrasta foi o prolator do voto divergente.
É curioso notar algo pouco dito nas salas de aula. Quando o juiz decide uma questão que lhe é colocada, e dá a vitória a uma das partes, seja reconhecendo a procedência, seja reconhecendo a improcedência, ou seja, julga o mérito da questão, a parte vencida recebe a seguinte mensagem: “você teve o direito de ter seu pleito analisado, mas não foi vitorioso”. Em suma, o Poder Judiciário ouviu ambas as partes e não entendeu que você, o derrotado, tinha o melhor direito.
Quando o TJ/SP confirma a sentença de Primeira Instância e diz que há impossibilidade jurídica do pedido, a mensagem que recebe o postulante é a seguinte: “você não tem direito de pedir o que pede. O Poder Judiciário não vai lhe dizer se tem ou não razão, pois o que você pede é algo impossível”.
Note-se que a procedência ou improcedência reflete uma inclusão da parte no mundo jurídico, pois ela foi ouvida. Perder ou ganhar é resultado possível a quem participou do jogo democrático do processo. Contudo, quando há extinção do feito pelo art. 267 do CPC, a mensagem que passa o julgador é de exclusão. “Você sequer tem direito de ser ouvido, pois seu pedido é impossível!”
Esta exclusão, na hipótese de julgamento das uniões de pessoas do mesmo sexo, traze claramente uma outra mensagem por parte do Poder Judiciário: o diferente, aquele que não é igual a maioria, não pode querer o tratamento que recebe a maioria. A maioria pode pedir e pode ganhar ou perder de acordo com o melhor direito. A minoria não tem acesso ao Poder Judiciário e, para ela, o art. 267 resolve a questão.
Não conheço as partes daquele Inventário mencionado no início desta reflexão, mas imagino o advogado informando a todos eles que, apesar de não haver litígio ou discórdia, o Poder Judiciário fechou as portas e lhes disse: “vocês não tem direito de pedir!”. Como resolver esta questão se não há espaço para a diferença?
II – Antonio Carlos Malheiros e o conceito de família.
Quando se pergunta a uma criança, de tenra idade, que começou a pronunciar suas palavras, quem faz parte de sua família, a primeira palavra que esta fala é “mamãe”.
Em meus quinze anos de magistério, pergunto aos alunos quais parentes estavam incluídos na noção de família e nunca ouvi resposta diferente: a mãe. A figura paterna nem sempre é lembrada pelos mais diversos fatores da vida: pais que não reconhecem filhos, pais que abandonam filhos, pais que repudiam filhos, pais que só o são por força de decisão judicial etc.
Minha reflexão sobre o conceito de família sofreu profunda modificação quando no ano de 2003, por convite gentilmente formulado pelo Dr. Ricardo Husni, tive a possibilidade de dividir uma mesa com o Desembargador Malheiros do TJ/SP.
Malheiros falava destes novos paradigmas da família, naquele ano em que o CC entrava em vigor, e contou uma história de sua vivência que refletia exatamente estes novos paradigmas.
Um dos trabalhos de cunho humanitário que Malheiros desenvolve é de visitas aos hospitais para fazer companhia a pessoas doentes, dar-lhes uma palavra de conforto, um pouco de alegria e minimizar os efeitos nefastos das dores dos pacientes.
Um certo dia, realizando uma de suas visitas, Malheiros vê uma cena estranha. Na porta do leito de um rapaz, cuja doença já vencera a batalha e que tinha poucos minutos de vida, uma senhora chorava em demasia. Ele, então, pergunta a ela se ela não iria entrar ver o paciente que realmente agonizava. A resposta dela foi surpreendente: “Não, posso entrar, porque ele era meu filho, mas como viveu uma vida de pecados, agora não é mais”. Malheiros tenta persuadir a mulher explicando que esta seria a última chance de demonstração do afeto materno e que era a hora de se reconciliar.
Neste momento, percebe certa confusão no Hospital. Percebe que um rapaz tentava desesperadoramente entrar, mas como ele não era membro da “família” do doente, as regras não permitiam seu acesso ao leito.
Malheiros interveio e pediu a compreensão do hospital. Foi atendido pelo segurança e o rapaz entrou visitar seu companheiro. O doente, então, pede ao companheiro que segure a sua mão, abre um sorriso e falece minutos depois.
Pergunto aos meus amigos: para este rapaz que faleceu, quem efetivamente era a sua família? O pai que sequer foi visitar o filho doente? A mãe que se negou a confortar seu filho nos últimos momentos?
III – O STF e a competência do Congresso Nacional
Assisti a grande parte do julgamento do STF na cidade de São José do Rio Preto onde palestrei naquele dia 5 de maio de 2011.
O juiz daquela comarca, Dr. Paulo Zaidan Maluf, me contava que recentemente proferira uma decisão na qualidade de corregedor, determinando ao Tabelionato de Notas que lavrasse uma escritura pública de união estável homoafetiva, porque este se negava terminantemente alegando que a união estável só existia entre o homem e a mulher. Vejam que São José do Rio Preto saiu na frente ao equiparar a união homoafetiva à heterossexual!
Eu pensava então no poder que tem um juiz de fazer Justiça. Enquanto o TJ/SP negava direitos, um magistrado abnegado, em sua função correicional, compreendia o fenômeno social e garantia direitos àqueles excluídos da Sociedade pelo art. 267 do CPC.
É curioso ouvir o que dizem aqueles que não respeitam a diferença, aqueles que por questões religiosas ou de puro preconceito entendem que a união estável homoafetiva deveria ser tratada como simples sociedade de fato, como se os companheiros fossem sócios e seu único objetivo fosse a partilha de patrimônio.
Para estes, o STF profanou, usurpou a competência do Congresso, porque só a lei poderia reconhecer a união homoafetiva como família. Interessante notar que quando, em 1964, o STF editou a Súmula 380 reconhecendo direitos aos companheiros que viviam em união estável heterossexual, os argumentos dos defensores da intolerância e do preconceito eram os mesmos: é preciso que a lei reconheça antes de o Poder Judiciário conceder direitos.
O mesmo preconceito que sofreu a união heterossexual sofre a união homoafetiva.
O Congresso não tem a exclusividade de proteger as minorias, não é o único dos Poderes a garantir respeito à dignidade humana, não tem interesse em fazê-lo em razão de forças ocultas (ou nem tanto) que o dominam. Invocar a velha tripartição de poderes de Montesquieu é algo retórico e risível. É argumento do derrotado que perde o jogo e quer levar a bola para casa.
Imagine se o Brasil, um dos últimos países a aceitar o fim da escravidão, tivesse de esperar o Congresso, composto exatamente pelos senhores de escravos, uma lei para lhes tirar da condição odiosa em que viviam no Século XIX? A Princesa Isabel usurpou a competência do Congresso? Ora meus amigos, pensar que a lei feita pela maioria é que pode reconhecer direitos de minoria é algo inacreditável. A maioria, pouquíssimas vezes, se interessa pela minoria que costuma ser solenemente ignorada no Parlamento.
A decisão do STF de 5 de maio de 2011 representou uma lição de respeito à diferença e aos direitos fundamentais. Merece aplausos. O país de um grande passo no respeito à diferença e no combate à homofobia. Reconheceu-se não só a existência de um pedido juridicamente possível, como também de um pedido procedente!
Meus cumprimentos afetuosos a Dra. Maria Berenice Dias pela luta incansável e se início solitária, e ao IBDfam que, novamente, não teve medo de defender o diferente.
Vivemos tempos interessantes em que o diferente não é melhor, nem pior, só é diferente.
Aos derrotados em suas convicções religiosas e pessoais um lembrete: a decisão da ADIN tem força vinculante. Como diria Zagallo: “vocês vão ter que engolir!”