A EMENDA DO DIVÓRCIO
Com a aprovação da Emenda Constitucional nº 66, publicada no Diário Oficial da União, em 13/07/2010, a redação do art. 226, § 6º, da Constituição Federal, passou a ser a seguinte: "o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio".
A partir daí passou a haver entendimentos os mais diversos, alguns pugnando que o instituto da separação, em juízo ou por escritura pública, deixou de existir no nosso ordenamento jurídico, outros defendendo a sua manutenção, se for desejo do casal, de tal modo a possibilitar o restabelecimento da sociedade conjugal, caso se reconciliem.
Inclino-me para o lado que vê como letra morta a separação legal, seja administrativa ou judicial, mantida, por suas próprias razões, a separação de fato.
O que é certo é que não existe mais a exigência do prazo de dois anos de separação de fato, ou de um ano de separação legal, para o divórcio. Os casamentos feitos ontem, ou hoje, mesmo, podem ser dissolvidos sem necessidade de qualquer prova, e para a escritura pública de divórcio bastará o consenso, além do fato de não haver filhos menores, ou incapazes.
Como tabelião de notas, hoje, se procurado fosse para fazer escritura pública de separação, não a faria, por convicção, por acreditar que esteja extirpado da legislação pátria o instituto da separação, por qualquer de suas formas. Outros colegas, por outro lado, convencidos da possibilidade, com certeza vão levar a efeito a vontade do casal que não quiser o divórcio, mas separar-se, somente, nos termos da lei. E aí é que vejo o problema: qual lei?
Seguro é que sem demora os tribunais irão manifestar-se sobre o assunto, de modo a regrar e pacificar o tema. Enquanto isso, continua em vigor, sem disposição em contrário, o imortal adágio "cada cabeça, uma sentença", seja cabeça de juiz ou cabeça de tabelião.
E para que a emenda não saia pior que o soneto, paz e harmonia nos casamentos.
que cabeça, que reluz, que humor, que experiência
o Hildor tem, tenho felicidade em ler o que escreve
te agradeço
que cabeça, que reluz, que humor, que experiência
o Hildor tem, tenho felicidade em ler o que escreve
te agradeço
A colega tabeliã Rita Coelho brindou-nos, no Grupo Cartóriobr, com mais uma decisão (a fonte é o INR, do colega blogueiro Antônio Herance Filho), a nos dar razão sobre o entendimento quanto ao fim da separação judicial ou administrativa, no Brasil, da qual destaco este pequeno trecho: “A verdade é uma só: a única forma de dissolução do casamento é o divórcio, eis que o instituto da separação foi banido – e em boa hora – do sistema jurídico pátrio. Qualquer outra conclusão transformaria a alteração em letra morta”.
Segue a íntegra.
“TJSP: partes são chamadas a dizer sobre o interesse na imediata conversão do pedido de separação judicial em divórcio.
O desembargador Caetano Lagrasta, relator da Apelação autuada sob o número 0600150–27.2008.8.26.0009, praticando a tese que aponta o fim absoluto e irresistível do instituto da separação no Brasil, determina a intimação dos interessados na separação judicial “para, conjunta ou separadamente, peticionarem sobre o interesse na imediata conversão do pedido de separação judicial em divórcio, nos termos da nova redação dada ao artigo 226, parágrafo 6º, da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional nº 66, de 13.07.2010.”.
Reproduz–se, a seguir, a íntegra da respectiva decisão:
Nº 0600150–27.2008.8.26.0009 – Apelação – São Paulo – Apte/Apdo: A. F. de L. J. – Apdo/Apte: E. de A. P. F. de L. (Justiça Gratuita) – Interessado: N. P. F. de L. (Menor) e outro – Vistos. Intimem–se as partes para, conjunta ou separadamente, peticionarem sobre o interesse na imediata conversão do pedido de separação judicial em divórcio, nos termos da nova redação dada ao artigo 226, parágrafo 6º, da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional nº 66, de 13.07.2010.
Na lição de RODRIGO DA CUNHA PEREIRA: O Novo texto constitucional, além de acabar com todo e qualquer prazo para o divórcio (…) tornou a separação judicial e as regras que a regiam incompatíveis com o sistema jurídico.Os processos judiciais em andamento, sejam os consensuais ou litigiosos, ou os extrajudiciais, isto é os administrativos (Lei nº 11.441/2007), deverão readequar o seu objeto e objetivos às novas legislações legais vigentes, sob pena de arquivamento (in Divórcio: teoria e prática, GZ, Rio de Janeiro, 2010, pp. 161/162).
Atenta ao tema, MARIA BERENICE DIAS entende que: todos os processos de separação perderam o objeto por impossibilidade jurídica do pedido (CPC 267, inc. VI). Não podem seguir tramitando demandas que buscam uma resposta não mais contemplada no ordenamento jurídico.
No entanto, como a pretensão do autor, ao propor a ação, era pôr um fim ao casamento, e a única forma disponível no sistema legal pretérito era a prévia separação judicial, no momento em que tal instituto deixa de existir, ao invés de extinguir a ação cabe transformá–la em ação de divórcio.
Eventualmente cabe continuar sendo objeto de discussão as demandas cumuladas, como alimentos, guarda, partilha de bens, etc. Mas o divórcio cabe ser decretado de imediato.
De um modo geral, nas ações de separação não há inconformidade de nenhuma das partes quanto a dissolução da sociedade conjugal. Somente era utilizado dito procedimento por determinação legal, que impunha a indicação de uma causa de pedir: decurso do prazo da separação ou imputação da culpa ao réu. Como o fundamento do pedido não cabe mais ser questionada, deixa de ser necessária qualquer motivação para o decreto da dissolução do casamento. Como o pedido de separação tornou–se juridicamente impossível, ocorreu a superveniência de fato extintivo ao direito objeto da ação, o que precisa ser reconhecido de ofício pelo juiz (CPC 462). Deste modo sequer há a necessidade de a alteração ser requerida pelas partes. Somente na hipótese de haver expressa oposição de ambos os separandos à concessão do divórcio deve o juiz decretar a extinção do processo. Do mesmo modo, encontrando–se o processo de separação em grau de recurso, descabe ser julgado. Sequer é necessário o retorno dos autos à origem, para que o divórcio seja decretado pelo juízo singular.
Deve o relator decretar o divórcio, o que não fere o princípio do duplo grau de jurisdição.A verdade é uma só: a única forma de dissolução do casamento é o divórcio, eis que o instituto da separação foi banido – e em boa hora – do sistema jurídico pátrio. Qualquer outra conclusão transformaria a alteração em letra morta (in EC 66/10 e agora? Fonte: site do IBDFAM).
Por fim, o entendimento do Jurista PAULO LUIZ NETTO LÔBO: (…) não sobrevive qualquer norma infraconstitucional que trate da dissolução da sociedade conjugal isoladamente, por absoluta incompatibilidade com a Constituição, de acordo com a redação atribuída pela PEC do Divórcio. A nova redação do § 6º do artigo 226 da Constituição apenas admite a dissolução do vínculo conjugal. (…) com o desaparecimento da tutela constitucional da separação judicial, cessaram a finalidade e a utilidade da dissolução da sociedade conjugal, porque esta está absorvida inteiramente pela dissolução do vínculo, não restando qualquer hipótese autônoma.
Por tais razões, perdeu sentido o caput do art. 1.571 do Código Civil de 2002, que disciplina as hipóteses de dissolução da sociedade conjugal: morte, invalidade do casamento, separação judicial e divórcio. Excluindo–se a separação judicial, as demais hipóteses alcançam diretamente a dissolução do vínculo conjugal ou casamento; a morte, a invalidação e o divórcio dissolvem o casamento e a fortiori a sociedade conjugal. E conclui: Não há direito adquirido a instituto jurídico, como tem decidido o Supremo Tribunal Federal. Qualifica–se como instituto jurídico a separação judicial e seus efeitos, que podem ser revistos quando a nova norma dele não mais trata, ou seja com ela incompatíveis, como a restrição de direitos em decorrência de culpa pela separação.(in Divórcio Alteração Constitucional e suas Consequências. Fonte: site da Editora Magister).
Prazo: 10 dias. Após, tornem. (a) Caetano Lagrasta, Relator. – Magistrado(a) Caetano Lagrasta.”
Fonte: Redação INR, com informações do site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Data de Publicação: 26.04.2011
A colega tabeliã Rita Coelho brindou-nos, no Grupo Cartóriobr, com mais uma decisão (a fonte é o INR, do colega blogueiro Antônio Herance Filho), a nos dar razão sobre o entendimento quanto ao fim da separação judicial ou administrativa, no Brasil, da qual destaco este pequeno trecho: “A verdade é uma só: a única forma de dissolução do casamento é o divórcio, eis que o instituto da separação foi banido – e em boa hora – do sistema jurídico pátrio. Qualquer outra conclusão transformaria a alteração em letra morta”.
Segue a íntegra.
“TJSP: partes são chamadas a dizer sobre o interesse na imediata conversão do pedido de separação judicial em divórcio.
O desembargador Caetano Lagrasta, relator da Apelação autuada sob o número 0600150–27.2008.8.26.0009, praticando a tese que aponta o fim absoluto e irresistível do instituto da separação no Brasil, determina a intimação dos interessados na separação judicial “para, conjunta ou separadamente, peticionarem sobre o interesse na imediata conversão do pedido de separação judicial em divórcio, nos termos da nova redação dada ao artigo 226, parágrafo 6º, da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional nº 66, de 13.07.2010.”.
Reproduz–se, a seguir, a íntegra da respectiva decisão:
Nº 0600150–27.2008.8.26.0009 – Apelação – São Paulo – Apte/Apdo: A. F. de L. J. – Apdo/Apte: E. de A. P. F. de L. (Justiça Gratuita) – Interessado: N. P. F. de L. (Menor) e outro – Vistos. Intimem–se as partes para, conjunta ou separadamente, peticionarem sobre o interesse na imediata conversão do pedido de separação judicial em divórcio, nos termos da nova redação dada ao artigo 226, parágrafo 6º, da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional nº 66, de 13.07.2010.
Na lição de RODRIGO DA CUNHA PEREIRA: O Novo texto constitucional, além de acabar com todo e qualquer prazo para o divórcio (…) tornou a separação judicial e as regras que a regiam incompatíveis com o sistema jurídico.Os processos judiciais em andamento, sejam os consensuais ou litigiosos, ou os extrajudiciais, isto é os administrativos (Lei nº 11.441/2007), deverão readequar o seu objeto e objetivos às novas legislações legais vigentes, sob pena de arquivamento (in Divórcio: teoria e prática, GZ, Rio de Janeiro, 2010, pp. 161/162).
Atenta ao tema, MARIA BERENICE DIAS entende que: todos os processos de separação perderam o objeto por impossibilidade jurídica do pedido (CPC 267, inc. VI). Não podem seguir tramitando demandas que buscam uma resposta não mais contemplada no ordenamento jurídico.
No entanto, como a pretensão do autor, ao propor a ação, era pôr um fim ao casamento, e a única forma disponível no sistema legal pretérito era a prévia separação judicial, no momento em que tal instituto deixa de existir, ao invés de extinguir a ação cabe transformá–la em ação de divórcio.
Eventualmente cabe continuar sendo objeto de discussão as demandas cumuladas, como alimentos, guarda, partilha de bens, etc. Mas o divórcio cabe ser decretado de imediato.
De um modo geral, nas ações de separação não há inconformidade de nenhuma das partes quanto a dissolução da sociedade conjugal. Somente era utilizado dito procedimento por determinação legal, que impunha a indicação de uma causa de pedir: decurso do prazo da separação ou imputação da culpa ao réu. Como o fundamento do pedido não cabe mais ser questionada, deixa de ser necessária qualquer motivação para o decreto da dissolução do casamento. Como o pedido de separação tornou–se juridicamente impossível, ocorreu a superveniência de fato extintivo ao direito objeto da ação, o que precisa ser reconhecido de ofício pelo juiz (CPC 462). Deste modo sequer há a necessidade de a alteração ser requerida pelas partes. Somente na hipótese de haver expressa oposição de ambos os separandos à concessão do divórcio deve o juiz decretar a extinção do processo. Do mesmo modo, encontrando–se o processo de separação em grau de recurso, descabe ser julgado. Sequer é necessário o retorno dos autos à origem, para que o divórcio seja decretado pelo juízo singular.
Deve o relator decretar o divórcio, o que não fere o princípio do duplo grau de jurisdição.A verdade é uma só: a única forma de dissolução do casamento é o divórcio, eis que o instituto da separação foi banido – e em boa hora – do sistema jurídico pátrio. Qualquer outra conclusão transformaria a alteração em letra morta (in EC 66/10 e agora? Fonte: site do IBDFAM).
Por fim, o entendimento do Jurista PAULO LUIZ NETTO LÔBO: (…) não sobrevive qualquer norma infraconstitucional que trate da dissolução da sociedade conjugal isoladamente, por absoluta incompatibilidade com a Constituição, de acordo com a redação atribuída pela PEC do Divórcio. A nova redação do § 6º do artigo 226 da Constituição apenas admite a dissolução do vínculo conjugal. (…) com o desaparecimento da tutela constitucional da separação judicial, cessaram a finalidade e a utilidade da dissolução da sociedade conjugal, porque esta está absorvida inteiramente pela dissolução do vínculo, não restando qualquer hipótese autônoma.
Por tais razões, perdeu sentido o caput do art. 1.571 do Código Civil de 2002, que disciplina as hipóteses de dissolução da sociedade conjugal: morte, invalidade do casamento, separação judicial e divórcio. Excluindo–se a separação judicial, as demais hipóteses alcançam diretamente a dissolução do vínculo conjugal ou casamento; a morte, a invalidação e o divórcio dissolvem o casamento e a fortiori a sociedade conjugal. E conclui: Não há direito adquirido a instituto jurídico, como tem decidido o Supremo Tribunal Federal. Qualifica–se como instituto jurídico a separação judicial e seus efeitos, que podem ser revistos quando a nova norma dele não mais trata, ou seja com ela incompatíveis, como a restrição de direitos em decorrência de culpa pela separação.(in Divórcio Alteração Constitucional e suas Consequências. Fonte: site da Editora Magister).
Prazo: 10 dias. Após, tornem. (a) Caetano Lagrasta, Relator. – Magistrado(a) Caetano Lagrasta.”
Fonte: Redação INR, com informações do site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Data de Publicação: 26.04.2011
Recomendo a leitura do excelente artigo da Dra. Karen, tratando do fim da separação, cujo link segue:
http://www.colegioregistralrs.org.br/doutrina.asp?cod=473
Recomendo a leitura do excelente artigo da Dra. Karen, tratando do fim da separação, cujo link segue:
http://www.colegioregistralrs.org.br/doutrina.asp?cod=473
Ê, mas aí vem o novo CPC, que entra em vigor em 2016, e ressuscita a separação!
Ê, mas aí vem o novo CPC, que entra em vigor em 2016, e ressuscita a separação!